不要用国学唱衰法治

作者：郝铁川

来源：“法律读库”微信公众号

时间：孔子二五六八年岁次丁酉三月初五日戊午

          耶稣2017年4月1日

清华大学国学研究院院长、中国哲学史学会会长陈来先生近年来不遗余力地传播儒学，精神可佩。

我读了他的新著《中华文明的核心价值——国学流变与传统价值观》（生活·读书·新知三联书店2015年4月出版）,他在书中《儒家思想与当代社会》、《中华传统价值观的传承和发展》等篇章里把儒学对当代社会的价值概括为如下十句话：

第一， 道德比法律更重要。

第二，社群比个人更重要，或曰“群体高于个人”。社群小一点是家庭、家族、宗族、社区，更大的则是国家、民族。

第三，精神比物质更重要。

第四，责任比权利更重要或义务先于权利。这个责任是对家庭的责任，对团体的责任，对社会和民族的责任。

第五，民生比民主更重要。民主的发展是按阶段走的，不能把民主看成是绝对的、在社会发展的任何阶段都是首要的价值，而民生才是更基本的价值。

第六，秩序比自由更重要，或曰责任先于自由。

第七，今生比来世更有价值。

第八，和谐比斗争有价值，或曰和谐高于冲突。

第九，文明比贫穷有价值。

第十，家庭比阶级有价值。

上述第三、第七、第九、第十这四句话因为超出我的专业研究之外，因此存而不论；其它六句话因为都与我多年讲授的自由、人权、民主、法治等法学理论内容有关，所以想对陈来先生的观点表示一点异议。

第一句话“道德比法律更重要”不依时间、地点和条件为转移，笼统地认为道德比法律更重要，不仅有着方法论上的缺陷，还容易掉到泛道德主义的窠臼。

道德和法律各有各自的调整范围和调整方法，因此在不同的问题上有着不同的地位。在有些法律不去调整或难以调整的问题上，道德比法律更重要；但在有些道德不去调整或难以调整的问题上，法律比道德更重要。前者如恋爱问题，后者如权大于法问题。如同教师和医生，分工不同，难以笼统地说哪个更重要。

第二句话“社群比个人更重要”的不妥之处在于它不符合《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）的规定。

民法是万法之母，作为以保护私人权利为目的的法律，被誉为社会生活的百科全书。民法总则突出了对人身权的保障，将自然人的人身权利以及法人、非法人组织享有的名称权、名誉权、荣誉权等置于财产权之前。私权神圣是现代民法的基本原则。

 (约(公元前6000年，苏美尔人在西亚两河流域出现,苏美尔文明圆筒印章的出现，标志着财产权和私有制的起源,图为苏美尔的文明中的 Anunnaki神)

《民法总则》第187条规定，即：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”

刑事责任和行政责任都是责任人对国家承担的责任，其中财产性的责任，支付承担责任的财产都是上交国库，成为国家收入的。而承担民事责任，则是向受害人一方承担，其承担民事责任的财产都成为受害人的财产，用以补偿受害人的损失。

在这种国家利益与个人利益冲突的时候，《民法总则》突出保护私人利益，而不是优先实现国家利益，正是体现了私权神圣的原则。当然，出于公共利益的需要，有时可以对个人的财产征收、征用，但按宪法和民法的规定，征收、征用时应给予自然人和法人正当的补偿，同样体现了私权神圣的原则。

第四句话“责任比权利更重要或义务先于权利”的不妥之处在于它不符合现代法治的基本原则：权利和义务的统一性；权利和义务的实现中权利具有优先性。

首先，权利和义务是不可分割的统一体，马克思根据辩证唯物主义的原理，把权利和义务的关系概括为“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”（马克思：《协会临时章程》，《马克思恩格斯全集》第16卷第16页），难说谁更重要。

其次，在权利和义务的实现中，权利具有优先性。包括我国在内的诸多国家的宪法在规定公民的权利义务时，都是把权利放在义务的前面，列宁说：“什么是宪法？宪法就是一张写着人民权利的纸。”（列宁：《两次会战之间》，《列宁全集》地9卷第448页）包括我国在内的诸多国家的民法都把权利优先作为其基本原则。

为什么在权利和义务的实现中，必须权利优先？因为权利是人能够表达自己真实意思、捍卫自己合法权益、进行自由选择的资格，权利的实质是选择，选择的实质是自由，如果一个人没有或不优先行使权利而去优先履行义务，那他岂不沦为“会说话的工具”了吗？此外，在许多情况下，不优先行使权利，就会成全别人的违法等不义行为的发生。

第五句话“民生比民主更重要”的不妥之处在于：它忽略了每当社会形态转变和社会重大变革之际，没有民主就无法解决民生问题。

民主是个包括自由表达意见、参政议政、选举权、被选举权、罢免权等多层次内容的范畴，我们不要把民主仅仅理解为选举罢免（尽管选举罢免的确是民主的核心层次）。

民主产生于原始社会（氏族民主制），历经奴隶社会、封建社会、资本主义社会，现在到了社会主义社会，这期间的历史表明，民主成分的增加和民生问题的解决完全是成正比的，专制成分的增加与民生问题的解决是成反比的，一个连公民对国家表达一下意见的民主权利都没有的社会，民生问题会被真正重视和解决吗？

第六句话“秩序比自由更重要，或曰责任先于自由”的不妥之处在于它忽略了秩序必须具有正当性，而自由是正当性的首要内容。

秩序可以分为专制下的秩序和有自由的秩序两种，人类发展的历史早已表明，后者才是社会发展的方向。因此，自由是秩序的前提条件，比秩序更重要。

第八句话“和谐比斗争有价值，或曰和谐高于冲突”的不妥之处在于忽略了为自己权利而斗争是一个人应该履行的义务。

最近法学界广为传播我国台湾著名民法学家王泽鉴《法律的斗争》一文，该文提出的如下观点引发了法学界的较大共鸣：

一是法律的目的是和平，而达到和平的手段则为斗争。

二是权利在权利人看来是其利益，而在侵害人眼里，亦认为侵害权利是其利益，所以斗争很难避免。

三是诉讼对一个人来说不单单是利益问题，而是名誉问题，即人格问题。

四是权利斗争是权利人受到损害，对于自己应尽的义务。

五是一个人捍卫自己的权利，是其对于社会应尽的义务。“勿为不法”固然可嘉，“勿宽容不法”尤为可贵。

六是对国外要发扬国家的声望，对国内要建立强国的基础，莫贵于保护国民的权利感情；且应施以教育，使国民的权利感情能够生长滋蔓。

因此，我感到陈来先生没有把复兴儒学与发展中国特色社会主义民主法治相结合，没有解决近代以来新儒家“内圣”如何开出“外王”之道（即：儒学如何和自由民主法治相结合）这一老问题。

甚至他还不如牟宗三等新儒家，牟宗三尚能正视儒学与现代化对立的事实，能用诸如“自我坎陷”神秘的用语来打通儒学和现代民主科学的联系。

因此，真诚地希望陈来先生以其当代很少有人可以超越他国学功力的优势，对以下两个困扰多少代知识分子的问题做出解答：

1.从儒学的“内圣”开出今天的“外王”（科学、民主），其现实过程将如何完成？

2.从儒学的“内圣”到今天的“外王”（科学、民主），二者之间的逻辑关联是什么？

作者简介：郝铁川，男，汉族，历史学博士，法学博士后，教授、博士生导师。享受国务院政府特殊津贴，2014年5月任上海市文史研究馆馆长。兼任中国法律思想史学会会长，中国比较法学会副会长，中国国家法制讲师团成员，华东政法大学、上海交通大学、山东大学等院校兼职教授、博士生导师。

责任编辑：柳君