【序】

“中国法律传统的基本精神”，这种宏大题目，有些大而化之，写起来会力不从心。回想当年无知无畏，如今只能赧颜自哂。若是放在今天，我根本就不敢用这么大的题目，也不敢写那些宏大叙事章节。何为“法律传统”，何为“中国法律传统”，何为“精神”，何为“基本精神”，谁也不敢信心满满地下一个标准定义。但是，因为不敢果断下定义，就不该从这类视角进行观察和思考吗？好像又不然。学术研究，似乎不应有这样的禁令。想想人家孟德斯鸠，二百五十多年前，“论法的精神”那么宏大的题目都写了，我辈为何不能试试？见贤思齐嘛。当年就是这么想的，至于自己有没有那么大的功力，则没来得及考虑。

中国法制数千年进化的规律及中国传统法律文化的精神，是需要有人进行必要的宏观性、抽象性、解释性研究的，并不是大家都只能做微观性、具体性、考据性研究。两种法史研究，本来就应该是相互补充、相得益彰的。一般来说，后人特别是外行，要了解历史和传统，通常主要是借助史学研究的宏观结论来完成。这种宏观结论，可以是多层次的，有大、中、小宏观结论之分，有总、分、再分宏观结论之异。不管哪一层次的宏观结论，又都必须建立在严肃科学的微观研究基础之上，建立在对具体史实的坚实考证之上。而微观、具体考据研究的结果，作为更接近真实的史实，最后又只有纳入支撑宏观研究的判断、解释之依据（证据），才能更大限度和范围发挥其学术或科学作用。

因为有这样的认知，近四十年前，在老师引我踏入法史门槛时，我就不自量力、无知无畏地选择了宏观研究这一路径。因为考研选择的专业是“中国法律思想史”，本来就倾向于思想背景与成因、思想主旨与倾向、思想结构与体系、思想价值与影响、思想良窳与得失等宏观问题的分析思考，本来就偏重于思想文化史层面的分析思考。这一起始选择，决定了我四十年的学术研究的基本个性和风格。

本书就是这种学术个性和风格的典型体现，是我个人学术生涯初期的思考结晶。1980年9月初我进入西南政法大学开始攻读法学并爱上历史，1998年9月我自苏州大学调入中南政法学院晋升教授并献身法史教学研究事业，其间近二十年，我写了数十篇法律史论文。有的发表了，有的虽未发表但敝帚自珍。定居武汉后头两三年里，又写了若干篇，于是就心急火燎地效仿前贤，将其间所有论文分类结集为两本书交给两家书商出版。一本即本书《中国法律传统的基本精神》（山东人民出版社2000年版），另一本是《中西法文化的暗合与差异》（中国政法大学出版社2001年版）。前者是关于中国法律传统问题的研究心得结集，后者是关于中西法律文化比较研究的心得结集。

本书共二十章，其全部内容大约可以分为以下三大部分。

第一部分，即第一至第五章，是关于中国传统法律文化的哲学基础、自然人文地理因素对中国法律传统的影响、小农经济生产方式对中国法律传统的影响、宗法社会组织模式对中国法律传统的影响、中国传统法律思想的价值属性等五个基础性问题的研究。这是我关于中国法律传统的形成基础、成长背景、价值特征方面初步探究的结晶，算是全书总论部分。在这一部分里，我试图总结、概括、提炼中国法律传统的基础性、灵魂性、前提性特征与精神。首先，我认识到，中国传统哲学中的“则天”“法自然”“天人感应”“参天地赞化育”之“天人关系”暨“人之使命”论，是中国传统法律文化的思想基础与根源，至少是正式宣称的、理想的基础或根源。此即本书第一章的中心结论。其次，我认识到，华夏民族所居的特殊自然、人文地理环境，特别是东亚大陆的地理封闭性、干旱大陆型精致农耕文明、国家举办大型水利工程之需、北方游牧民族生存方式之威胁等四个方面，形塑了中国法律传统的地理文化特征，这种特征的要害是集权、封闭、稳固、停滞、防御等属性。此即本书第二章的中心结论。再次，我认识到，华夏民族一开始即采行的小农经济生产方式，即一家一户男耕女织、依赖天时的简单再生产模式，影响和决定了中国法律传统的政治法律理想、国家政权体制、土地分配制度及财产继承等民事制度的“小农型”特征。此即本书第三章的中心结论。复次，我认识到，华夏民族内部的社会生活，自一开始即形成且延续最久的自我组织模式，就是以血缘姻缘为纽带的宗法型社会组织模式。这一模式的要害是，各种社会组织在骨子里都以血缘宗法组织形态为模板，以血缘宗法原则为灵魂或精神。这一社会组织母版形态决定了中国法律传统在国家基本体制和政治制度、司法体制和诉讼制度、民刑法律基本原则和制度等方面的基本特征。此即本书第四章的中心结论。最后，我认识到，中国传统法律思想，作为中国法律传统的上层建筑部分，有一种“伦理性”或“伦理型”宏观特征，即注重道德伦理作为法秩序核心的地位，注重法律为道德伦理服务的功能，注重以“三纲”“五常”“十义”等人伦准则为“法上之法”；轻视或贬低法律的社会生活规范体系地位，贬低法律应然的“理性”本质和属性。这是本书第五章的中心结论。

第二部分，即第六至第十七章，总共有十二章，包括中国古代关于法律与道德关系的理论、中国古代关于德刑轻重的争论、中国古代关于君权监督转移问题的理论、中国古代关于官民根本关系问题的理论、中国古代关于“法的作用”问题的理论、中国古代的贱讼法律观念、中国古代的“礼法”“刑法”二元法体制、中华法系是儒家化还是法家化、中国古代法律的“重农抑商”传统、古代中国关于道德教化的法制及惯例（第六章至第十五章）等十个问题的总体概括性考察分析，以及关于明清市井小说所反映的民间法律观念、明清律典结构及私法在其中的地位（第十六章、第十七章）两个断代法文化微观特征问题的考察分析。在这一部分，我试图分析、总结、阐发中国法律传统在12个具体方面的主要特征，试图透过这些特征来认识中国法律传统基本精神的各个侧面。经过初步考察分析，我发现，中国古代法律与道德关系的理论并不等于“德与刑”“礼与法”关系的理论，其要害在于立法中应体现何种道德及司法中应否委屈法律以顾全道德的争论；古代中国的“德”“礼”与“刑”“法”间轻重缓急之争，更多是治国制民手段方略的“两手”之争，并不是规矩和价值层面的法律与道德关系之争；中国传统政治哲学在君权监督及转移问题上存在着一个痼疾性盲区，即从未虑及分权制衡式监督制约及超越世袭、禅让、政变、暴力革命的有正当程序的和平转移构思和制度设计；中国古代官民间根本关系的模板或灵魂，是君王官吏作“君亲师”与百姓作“臣子徒”两个三位一体的对应关系；中国古代“法的作用”理论，注重以严法“管人”而不是以良制“理事”；古代中国贱讼观念的背后逻辑，是恐惧诉讼过程招致不利后果，而不是从道德上鄙视诉讼行为本身；中国古代长期存续的法律秩序体制，是一种礼法、刑法二元并立且“以刑法辅佐礼法”的体制，曾有建构礼一元法或刑一元法体制的努力，但皆未真正成功；中华法系无论是从法典法规还是从法原则价值看都是儒家化，而不是所谓法家化；中国法律传统中一直存在一种“重农抑商”的原则或精神；为了实际贯彻落实对老百姓的道德教化，古代中国形成或创制了乡官掌教化、尊礼耆老、尊奖孝弟力田节烈、乡饮酒乡约等一系列具体实施、保障、促进道德教化的制度和惯例；明清市井小说、公案小说特别承载了“法律顺乎人情”的民间法律观念；私法或民商法在明清律典中比例极小，只是作为户婚、田土、钱债、继承等几个方面十余种特定犯罪之“罪与非罪”（界限）标准的必要说明或补充而已。

第三部分，即第十八至第二十章。这三章，是关于中国古代社会中后期即唐代以后中国法律思想的发展趋势、中国传统法律思想自古至近代的发展轨迹和规律、中国法制近代化过程中如何处理亲情亲伦相关法律问题等三个问题的宏观考察分析。在这一部分，经过初步观察与思考，我大致发现，到中国古代社会中后期即唐代至清代这一时期，中国主流法律思想几乎处于凝固或定型状态，千年间思维僵硬、话语单一、主题局促、思想枯萎；自夏商周至清末四千年间中国法律思想经历了礼与法两度分离整合最后走向“中西会通”的曲折历程；在涉及亲伦的法律规范方面，中国法律近代化经历了从宗法伦理向市民伦理的历史巨变，这是一种灵魂更替之巨变。对于本书的这些研究及结论，二三十年过后稍加回顾反省，我已经有了以下自觉：一方面，我很庆幸，本书在视角、思路、方法方面，尚未发现有根本性、方向性的大错误；在具体分析、判断、结论方面，也没有发现典型的、显著的错误。就是说，总体上、宏观上、荦荦大端方面，没有出现颠覆性判断错误。这是我至今仍敢应山西人民出版社邀约对本书加以修订并同意再版的原因之一，这也是我至今仍引为自豪的。从二十多岁到四十刚出头，那时我的思想能力、学术能力都处在“青春期”，充满激情、幻想、联想、使命感，特别想效仿先贤先哲，敢想敢写，全无顾忌，不自量力而不自知。感谢改革开放开启的思想解放伟大时代，她解开了我们思想翅膀的捆绳，放飞了我们这一代人的梦想。今日回读本书的二十章三十万字，重温当时做出的这一系列学术结论，我仍常为那时的自己心无禁区、童言无忌、不畏权威而自豪，为我自己的联想跨越丰富、不忌片面浅薄、敢发惊人之语而自豪。尤其是，第二章第五节关于与长城基本重合的“400毫米等降雨量线”实际上也是华夏民族的“法制国防线”的判断，第八章关于君权监督与转移问题是传统中国政法学说的痼疾性盲区的判断，第十一章关于传统中国贱讼观念的内在逻辑是恐惧狱讼之害而非（从道德上）鄙视诉讼行为的判断，今天回想起来仍觉得有相当的独到性、开创性和启迪性。青春褪去之后，若今日重写这些题目，因没了学术激情，估计再也得不出那一系列貌似有些创见或新意的结论，行文间再也不会蕴含那混杂着奶香、汗臭、血气、荷尔蒙的青春气息。另一方面，我不能不承认，本书也存在一些错误和不足。有些错误和不足，正是前一方面即所谓“青春气息”之不可分离的背面。二三十年后返躬自省，不能自讳。有几类明显的问题，必须自行坦白。

其一，将马克思、恩格斯分析欧洲社会发展史时所创的五个历史阶段论简单套用于中国法律史研究，动辄以“封建社会”“封建主义”“封建制度”为立论基础，今天看来是有些武断和片面的。因为马克思、恩格斯自己也从未将此一分析框架套用于印度和中国，他们对亚洲使用的是“亚细亚生产方式”的概括。

其二，对一些具体历史事实或知识有判断或陈述错误，如第一章第三节第（四）目中两处说古时律典之外没有单独存在的成文民事法规范、国家成文法中只有刑事法和官制法的判断，第一章第四节第（二）目中关于汉律于《九章律·兴律》之外没有关市之律的判断，第六章第二节第（一）目中关于法律允许“亲亲相隐”则为破坏国家法律秩序打开了方便之门、儒家曾主张“父要子死（亡），子不能不死（亡）”的判断等，都有一定的片面性或错误性，显系当时自己的历史知识储存不足或不准所致。

其三，有些学术联想在两端之间过于跳跃，未能以足够的逻辑演绎相连接。比如关于地理封闭性影响古代法典结构体例和国家政权体制，农耕文明模式影响国家政权模式和政治法律理想，组织兴办水利工程的需要、北方游牧民族生存方式等威胁影响或决定了中国法律传统的某些特征……这类联想虽然有些顿悟式的启迪性，但却缺乏适当的、足够的逻辑论证。

其四，有些判断或结论相对缺乏证据，以证据说话的科学态度不足。比如本书前五章关于地理环境、生产方式、社会组织对中国法律传统的某些具体精神、具体特征形成的影响之讨论，我的那些分析、推论、判断是相当缺乏证据的，有的勉强找到一二证据但其证明力是不够的。此外，关于君权制度化监督与和平转移之盲区的问题，关于贱讼本质上是恐讼而非鄙视诉讼的问题，关于明清市井文学反映的民间法律观念的问题，关于古代中国法律秩序实际上是礼法、刑法二元体制的问题等等，都缺乏足够的证据来证明。按理说，积累了足够的证据后再写这类文章，才算是真正的科学态度。

其五，在文句、文气、文风、文理等方面有不顺不畅、重复啰唆、语意不明等问题，在多个章节都有；特别是在原书的第六章关于法律与道德关系理论的总结分析，第十三章关于中华法系法家化论的驳议等，这方面问题最为严重，反映了当时在学术态度上心浮气躁、漫不经心、缺乏谨慎。

其六，在引文和注释方面的问题。不能不承认，有些引文未核查原文就直接从他人著述中转用，有些引文或证据出处之注释相当粗简疏漏，有的甚至注错了出处。此类问题尤其反映了当时学术态度相当不谨慎。因为有上述六种问题，这次再版之前我大致花了三个月时间进行了一定修订。

关于第一类问题，我在修订中基本上没有改正，因为我不想改变原书的学术水平状态，不想通过后续加工来掩饰当年的学术幼稚。这种情形，原则上不加改动。

关于第二类问题，我也暂不改正，仅加“修订注”作必要说明。因为若按今日认知水平加以改正，显系对过去错误进行伪饰。不改但加注说明，以免读者误解，则更加实事求是。

关于第三类问题，原则上不加修订，因为修订也有伪饰之嫌。但我会在文中适当增加一些点明演绎、推论等逻辑关系的关联句，以便读者理解，或适当加“修订注”加以说明。

关于第四类问题，原则上也不加修订。因为一旦修订，也有伪饰之嫌。但如遗漏的是当时就众所周知的简单证据，则适当补充以便读者理解，因为这样补充并没有改变原书水准。

关于第五类问题，则毫不犹豫地加以修订。因为这样做既不会拔高原书学术水准，又可提高文字的合规性、通畅性、易懂性，更方便读者。

关于第六类问题，则毫不犹豫地订正补充，引文尽可能再行核对。但考虑到本书引文太多需要注释处太多，不宜让注释过于烦琐徒耗太多篇幅，也考虑到史学界一直行用的古籍简注体例，故在修订时我仍适当保留简注风格。总的原则是，尽量简洁，先秦典籍、历代正史、历代法典三类引用处均保持简注，不标明原书作者和朝代。其他典籍，均尽可能补充或完善作者、朝代、版本、卷次等信息。好多古籍，尽管已有近现代学人校注，出版社已出新式排印本，但我在注释时仍采旧式简注，以节省篇幅。

本书存在的一切问题，归根结底还是我基本功不足、不自量力所致。不明白自己只是一匹拉犁耕地的驽马，早早自告奋勇加入千里马赛道或骑兵厮杀的战场，于是乎所有成败、得失、毁誉只好自己默默接受和品味了。

回首来时路，我也已认识到：当年之所以踏上法律思想文化史宏观研究这条路，还有一个重要原因，就是没有正规地攻修过历史专业课程。高考第一志愿本来报的是武汉大学历史系，可惜表哥帮我改成了西南政法，所以失去了专修历史学的机会。从高考前短期恶补中国历史、世界历史开始，到本科期间攻修中国法制史、中国法律思想史、外国法制史、西方法律思想史，我获得的历史知识主要是那些粗线条的、宏观性的判断或结论；到了硕士、博士研究生期间，仍没有获得史学基础训练，特别是没有经过考古学、文字学、目录学、训诂学、金石学、音韵学方面的基本训练，因此我不敢也无力涉足考据性法史研究，于是又不知不觉地喜欢上利用新史实、新史料去巩固、修正或质疑、批驳那些宏观判断或结论的读书思考风格，不知不觉地疏远了微观性、考据性法史研究。我自知，这种宏观性研究，因为所需的基础性知识或基本证据太多太广了，所以犯错误被诟病的机会也就更多，对这一点必须有足够的心理准备。所以，本书虽然早在2007年就获得过首届“钱端升法学研究成果奖”一等奖，但我未敢自矜，因为我对于书中许多错误或不足还是有自知之明的。

感谢山西人民出版社错爱宽容，感谢责任编辑郭向南君全力推动再版并细心审订。没有他们，这本书早就被人们遗忘了。此外，还要感谢学生吴欢教授在复核注释时提供的帮助。

原书本没有序言或前言。在四分之一世纪后修订再版之际，我简略补充这篇文字，权作内容介绍及修订说明，权充自序。

2024年6月18日星期二于杭州余杭凤凰山公园北麓参赞居