制宪权理论的反思：论民国初年宪法秩序危机的根源

作者：徐辰（中国政法大学法律史专业博士研究生）

来源：《原道》第24辑，陈明 朱汉民主编，东方出版社2014年出版

时间：孔子二五六八年岁次丁酉正月廿二日丙子

          耶稣2017年2月18日

摘要：制宪权是制定宪法及创造法秩序的权力，是讨论宪法秩序正当性的核心概念。以制宪权的视角检视民国初年的宪法史，可以发现以《临时政府组织大纲》与《临时约法》为代表的民初制宪成果，皆为少数政治精英的宪法蓝图而已，并不具备普遍的民意代表性，这是民国的宪法秩序始终未能走出“制宪循环”的重要原因。另一方面，民初制宪者们又过度地强调事前的设计理性，而忽略了宪法秩序形成以后的宪法的规范性意义。他们错误地以为，在“制宪时刻”中，可以藉由制宪权瞬间性地确立起宪法秩序的正当性，而事实上，正当性的确立往往是一个动态的生成过程。以制宪权为中心反思民初宪法秩序，并在历史的梳理中反思既有的制宪权理论，兼有历史及现实的意义。

关键词：民国初年；宪法秩序；制宪权；宪法保障制度

耶利内克（Jellinek）曾谓：“无论人们是否愿意承认，根本法和其他法律同样不可避免地要被卷入历史事件的洪流之中”。[i]但是，作为法秩序体系的基石，宪法又必须抵制一切外来的冲击，维系法秩序的安宁。这是立宪主义的历史难题，民国初年宪法史的症结亦在于此。制宪权作为法律帝国疆域的“界碑”，恰恰处在了这种风云际会的历史锋面。民国初年频频制定宪法或宪法性法律，但是它们的制宪权基础往往极其薄弱，不足以形成宪法共识，更无法整合国家的法秩序。所以，民初的宪法秩序始终未能走出阿克曼（Ackerman）所谓“宪法政治”（constitutional politics）的非常状态，而“常态政治”（normal politics）竟成为了一个无法企及的幻境。笔者相信，研究制宪权问题可以为民初宪法秩序的困境提供重要的法律史解释，同时也能为当代提供历史借鉴。

一、制宪权的概念及其历史

所谓制宪权，是指制定宪法及创造法秩序的权力。法国的西耶斯（Sieyès）在《第三等级是什么》中，首次提出了制宪权的概念。在这本著作里，西耶斯旨在区分“制定宪法的权力”（即制宪权）和“宪法所创设的权力”（即宪定权），其中的“制定宪法的权力”是本源性的权力，而“宪法所创设的权力”不过是前种权力的派生而已。制宪权概念的提出，有着不可估量的价值，它解释了法秩序的正当性（legitimacy）基础，但西耶斯的学说，尚嫌粗略。而且法实证主义兴起后，制宪权概念受到挑战，逐渐式微。[ii]

在施密特（Schmitt，亦译作施米特）的学说中，制宪权思想恢复生命力，并趋于宏大而且精密。施密特以决断主义的“政治法学”而负有盛名，他认为制宪权是存在于法秩序之上（与之外）的始源性权力，是主权者（人民）所享有的权力。颜厥安教授指出，施密特将主权者的意志看作是一切法规范的基础，主权者至高无上，并如影随形地跟着所有法规范，而且不受其拘束。[iii]所以，施密特很注重直接民主，他认为公民投票的直接立法是主权者直接的意思，代表更高的理性，优于国会的立法，在国会的代表性丧失而且不被信任时，尤其如此。[iv]另外，施密特还区分了“宪法”（Verfassung）与“宪法法律”（Verfassungsgesetz）的概念，前者是所谓“绝对的宪法概念”，是主权性决断的产物；后者是所谓“相对的宪法概念”，是具体规范的集合，是次要的、技术的与附随的东西，这种概念的界定让宪法难以绝缘于政治。[v]施氏宪法学的理论推导顺序是：制宪权→宪法→宪法法律→宪定权。他的学说，虽然不乏智识上的刺激性，但是却取消了法秩序的独立地位，最终法秩序的规范性被“决断主义”裹挟而去，其宪法学也沦为了政治的婢女。该时代的另一位公法学巨擎凯尔森（Kelsen）则把法秩序的终极根据诉诸“基本规范”的概念，他试图以此为基址，建立纯粹的法秩序体系。“基本规范”虽然可以划定法里法外，摒除一切非规范性的因素，从而维护法规范的纯粹性，但它终究只是一个学理上的假设，并非实然的存在，有流于形式主义的嫌疑，并没有彻底地解决法秩序的正当性根源的问题，从而留下了巨大的理论真空。在1930年代，以“日耳曼民族主义”为中心思想的德国法西斯主义兴起并趋于泛滥，魏玛宪制崩溃，实证主义亦失其附丽。

二战结束以后，因为自然法思想的复兴，各国法学界都试图从法的形式主义与实证主义中摆脱出来，并趋于承认存在“不法之法”与“法上之法”。此种思潮也影响到了宪法学领域，现代宪法学认为虽然宪法的制定是一种超出法秩序范畴的主权性决断，但是作为立宪主义意义上的制宪，它必须维护以人格尊严为中心的基本权利，若违背这个本质要求，那么该种秩序的创造，便没有制宪权的意义，而仅仅是非法的暴力罢了。[vi]所以，现代意义下的制宪权，是人民主权与人权两种理念的结合。本文以制宪权为中心，反思民初的宪法秩序，并不意味着要以现代意义下的制宪权，苛责民初的制宪者，那种后人对前人的自负性评判不是本文的旨趣。本文只是希望从这段并不算遥远的记忆中，寻求一种对历史的合理性解释，并为当代提供借鉴。而制宪权恰恰是一切的关键所在，诚如许志雄教授所言，“宪法的正当性属于近代宪法学课题，有关疑问必须从制宪权的角度考察。换言之，于探讨宪法的正当性问题时，制宪权法理乃不可或缺的准绳”。[vii]

二、《中华民国临时政府组织大纲》的制宪权问题

（一）《中华民国临时政府组织大纲》与清季立宪的关系

八国联军侵华战争以后，清政府陷入了前所未有的政治危机之中，迫使以慈禧太后为首的执政集团开始思考摆脱内外交困局面的办法。立宪主义的日本在日俄战争（1904年—1905年）中的胜利对中国来说，是一个极大的刺激，让中国看到了走出历史低谷的希望。所以清政府乃应朝野所请，宣示预备立宪。清政府选派大臣出洋考察政治，组织人员编译西方宪政资料，并成立了筹备立宪的机关，这不仅是对康有为、梁启超维新变法的恢复，而且走得更远。

但是，清政府毕竟是保守的，官方主导的立宪未必能满足越来越激扬的民意。首先是就预备立宪的时间，民众等得越来越不耐烦，要求缩短预备年限。后来又有全国性的国会请愿运动，要求速开国会，并迫使清政府先成立了谘议局与资政院，分别作为省议会与国会的预备。但等到宪政编查馆与资政院起草的《钦定宪法大纲》正式出台后，则民意大失所望，一时之间舆情鼎沸。《钦定宪法大纲》的内容主要仿自日本《明治宪法》，而且更为保守，它以“君上大权”为主要内容，可以说它是专制政治的宪法化，只不过是给君主独裁披上了一件宪法的新衣而已。这反映出了清政府的愚昧，此种行径无疑是把庞大的立宪派势力推向了反对者的阵营。而清政府随后的铁路国有化政策则更是激起了普遍的不满，四川保路运动最终成为了革命爆发的导火索。1911年，辛亥革命爆发，不出一月，便有十余省份相继宣布独立，由独立省份各自制定的军政府临时约法以及各省代表联合制定的《中华民国临时政府组织大纲》，正是对清季立宪的回应，革命派藉此否定清政府的权威，另立法统，寻求新的制宪出路。

在各省独立浪潮的威慑下，清政府被迫抛出了《宪法重大信条十九条》，向全国表明其立宪诚意，从内容看《十九信条》是议会君主制的宪法性文件，是符合立宪主义精神的，这也是清季立宪对革命派《临时政府组织大纲》的回应。可是为时已晚，各方对清政府已缺乏政治信任，南北和谈最终并不以《十九信条》为框架展开，无论是南方的革命派，还是北方以袁世凯为中心的北洋集团都决定突破既有的政治格局。关于南北双方的博弈，拟在下文中再作展开，这里要指明的是，《临时政府组织大纲》与清季立宪之间的相互回应关系：正是对《钦定宪法大纲》的不满，促成了清政府的彻底孤立，《临时政府组织大纲》即由这种反对声汇集而成。而《十九信条》亦是以此为背景的回应，但清季立宪的最终失败已成定局，《十九信条》也充当不了救命稻草的历史角色。总之，《临时政府组织大纲》是清季立宪轨道之外另一条宪法道路，它并非清季立宪在法统上的延续，恰恰相反，它的制定正是为了斩断这其中的法统纽带。

另外，需要说明的是，虽然《临时政府组织大纲》只是临时性的政府组织法，并没有冠以宪法之名，但必须指出的是，当时独立各省的模仿对象正是美国独立战争时期独立各州的做法，而美国初建时的《邦联条例》与《美利坚合众国宪法》所规定的也都不过是政府组织制度而已。而且，《临时政府组织大纲》第二十一条规定“临时政府组织大纲施行期限，以中华民国宪法成立之日为止”，从这个条款也可以看出《大纲》是“中华民国宪法”的暂时替代者，在过渡时期它处于法秩序的顶峰。所以，必须承认《临时政府组织大纲》不仅仅是一部临时政府组织法，它还具有临时宪法的性质。[viii]

（二）《中华民国临时政府组织大纲》的若干法理分析

辛亥革命爆发后，独立省份各自为政，没有统一的调度，战争形势非常不利。所以，在湖北都督黎元洪与上海都督陈其美的先后呼吁下，各省派出代表召开了“各省都督府代表联合会”，讨论组建统一的临时政府的事宜。“联合会”推举的雷奋、马君武、王正庭起草了《临时政府组织大纲》，同年12月该大纲由“联合会”讨论通过，并正式公布，以作为将来组建临时政府的法律根据。从该大纲的制定背景，我们不难看出，它旨在创造新的法秩序，为新政权寻求正当性，这也就涉及到了制宪权的问题。

首先需要讨论的是，作为“制宪机关”的“各省都督府代表联合会”究竟是不是一个有民主基础的机关？我们知道，“联合会”的代表都是各省都督的代表，而非各省民众的代表，所以“联合会”在形式上缺乏民意的代表性。以严格的制宪权作为标准，来衡量《临时政府组织大纲》的制定方式时，它的正当性便值得推敲了。一般认为，制宪权基础的获得必须具备下列两个要件：①宪法必须是以民主的方式制定；②宪法必须符合人民主权与人权的理念。但我们必须看到，即使在西方制宪史上，也不可能所有的制宪都完全符合制宪权的所有要求，这是学说理论遭遇历史现实的必然结果。在特定的历史背景下，制宪必然要受到各种条件的制约，像美国1780年马萨诸塞州宪法那么经典的制宪确实少之又少，该州将特别会议代表们起草的宪法，付诸全民公决以获得他们的承认，自然是最理想的制宪方式。[ix]不过，辛亥革命中的中国并不存在这样的历史条件，且不说各省都督是否有诚意拥护真正的民主共和，或当时的国民有无足够的宪法意识来表决根本法，光是南北对峙的分裂局面就不可能有全民公决的条件。而紧迫的战争形势，也不可能让独立各省从容地选举代表，组织代议机关，当时最重要的任务就是协调独立各省的关系，形成军事上的结盟，并谋求政治上的正当性。在当时君主体制的背景下，各省能够派出代表，会同协商政治问题，议决临时宪法，且以蕴含了人民主权理念的共和政体为政治追求，这就显示了民主正当性。本文认为，在民初特殊的历史条件下，《临时政府组织大纲》的制宪权意义值得肯定。

《临时政府组织大纲》的制定为民初宪法秩序的草创提供了法规范的支持。但是，如果我们认真考察一下《临时政府组织大纲》的制定背景，我们就会发现这次制宪中潜伏的危机。因为，辛亥革命并不是一次彻底的自下而上的革命，“革命”阵营中存在着大量立宪派，甚至投机的旧官僚，他们顺势而起的目的是为了在新形势下，捞取对自己有利的政治资本。他们反对的，不仅是旧有的法秩序，而且还有那个离心离德的满清政府。[x]满清政府在晚期对汉族官僚的排挤，以及它试图通过新政强化中央集权的一系列做法，导致它不仅激发了朝廷里的满汉矛盾，也加深了朝廷与地方之间的敌对意识。因此，当武昌起义爆发后，便立即产生了“多米诺牌效应”式的独立浪潮。这些满清政府的反对者们，成分新旧参杂，且各有打算。就以《临时政府组织大纲》的制定者“各省都督府代表联合会”为例，围绕着“各省都督府代表联合会”的召开地点，便已有一场湖北军政府与江浙沪军政府之间的权力角逐。必须指出的是，这时离武昌起义的爆发，不过一月而已，且南北激战正酣，独立各省之间便已有这样的勾心斗角，情势如斯，令人实在难以乐观。所以，作为这种情势下的政治决断，《临时政府组织大纲》的制宪权基础实在不容乐观，它创造的法秩序随时可能因为决断主体（独立各省都督府）的政治问题而终结。而且从《临时政府组织大纲》的内容来看，则诚如杨幼炯先生指出的那样，除了采用共和政体外，《临时政府组织大纲》的内容没有真正体现民主的精神，比如该大纲规定临时大总统由各省都督代表组成的参议院选出，这样的话，临时大总统的产生基本上只是各省军人的拥戴而已。同时，关于参议院的会议，竟然没有到会的法定人数的规定，而它的决议却只需到会参议员过半数决定即可，这样则导致只要二三人亦可开会，并决定一切重大事项，这种制度设计的危险性，不言可喻。[xi]而且，该大纲对于人民的基本权利与义务也毫无规定，可见它没有蕴含人权的理念。因此，《临时政府组织大纲》实际上只是各省都督府斗争与妥协的产物，除了“民国”这个蕴含了人民主权意味的口号外，它并没有真正彰显制宪权的精神。

总而言之，《临时政府组织大纲》虽然是近代中国第一次宣扬了“人民制宪”理念的历史性事件，但它终究只是独立各省都督府的一个政治决断，它以各省都督府的实力，而非直接的民意，作为决断的政治基础，这个基础因为各省之间联盟关系的松散性，呈现很大的不稳定性。同时，在强势的北方军队的步步紧逼下，这个决断所创造的法秩序也被推到了崩溃的边缘。

三、《中华民国临时约法》的制宪权问题

（一）《中华民国临时约法》与《清帝逊位诏书》的关系

如上文所述，《中华民国临时政府组织大纲》有诸多原理与技术上的缺陷，所以“各省都督府代表联合会”对它又进行了数次修正。1912年1月2日，代理参议院成立，它继续对《临时政府组织大纲》进行修正。1月5日，代理参议院提出在大纲中加入有关人民权利义务的规定的议案。鉴于增加了关于人民权利义务的章节，以“政府组织大纲”为名称已经不再适宜，代理参议院决定将新拟定的修正案更名为《大中华民国临时约法草案》。1月28日，临时参议院成立，它对该修正案继续进行审议。在临时参议院对《大中华民国临时约法草案》的审议过程中，南北和谈取得了重大突破，双方约定：以清帝退位为条件，南京临时政府方面则支持袁世凯出任临时大总统。在这种新局势下，同盟会主导下的临时参议院为了形成未来有利于自己的宪法秩序，加快了《草案》的审议，在2月7日到3月8日短短38日里，临时参议院进行了多次审议并最终完成了三读程序，颁布了《中华民国临时约法》。从中可以看出，《中华民国临时约法》是修正《中华民国临时政府组织大纲》的产物，它是后者所创造的法秩序的延续。但由于《临时政府组织大纲》的简陋与缺陷，它留下了很多根本性的宪法问题有待决断。所以，《临时约法》并不仅仅只是《临时政府组织大纲》的修正而已，其实也是一次新的主权性决断，是一次独立的制宪，它既填补了前者遗留的很多空白，也对《大纲》做出了很多根本性的改变。

就在南方加紧审议《临时约法草案》的过程中，1912年2月12日清帝颁布诏书，宣布退位，诏书表示“将统治权公诸全国，定为共和立宪政体”，还特别提到“由袁世凯以全权组织临时共和政府”。[xii]袁世凯试图通过这个逊位诏书，来论证新政权合法性的基础。袁世凯这样做的目的在于，希望通过这种论证，确立以他自己为代表的北方集团的正统性，从而否定南方的临时政府的法统。南北双方就此发生了激烈的争论，最后袁世凯被迫承认了南京临时政府(而非逊位的清室)的法统地位，这也就保障了《中华民国临时政府组织大纲》确立的法秩序在形式上得到了延续。但是，这个结果也埋下了后来冲突的种子。因为以袁世凯为中心的北洋集团是中国当时最强大的一股政治势力，它并非缺乏足够的军事实力平息南方的“叛乱”，而是试图以之为筹码，谋取自身利益的最大化，很明显它没有达到预期的目标。这样的结果意味着，它对由南方来主导民初宪法秩序这一事实不可能满意，一旦有其他诱因，它必然会选择摆脱既有格局的拘束，建立对自己有利的宪法秩序。高全喜教授指出，《临时约法》并不是民国立国之基的唯一临时宪法，它不能独自担负立国之本的宪法名分，他认为应当把《清帝逊位诏书》作为《临时约法》的姊妹篇来看待，它们共同在民国的肇始之际为新的法秩序奠定了根基。[xiii]虽然在袁世凯称帝后，因其已经背叛了《清帝逊位诏书》（诏书授权袁氏组织共和政府，而非自居帝位），所以诏书的授权归于消灭，且继任总统黎元洪承认的法统是《临时约法》，如此则诏书在宪法上的重要性乃趋于微弱。[xiv]但此论断仍指明了这样一个不容否定的事实：《临时约法》的制宪权基础并未包括众多未宣布独立的北方省份，从法规范的角度看，它们是在《清帝逊位诏书》的作用下，实现君主制到共和制的转型。而且，正是因为《清帝逊位诏书》在宪法上的重要性趋于微弱，《临时约法》这部“不能独自担负立国之本”的根本法，终究没能奠定民国的宪法秩序，反而成为了南北聚讼的中心话题。

（二）《中华民国临时约法》的若干法理分析

当然，从《临时约法》的内容看，这部临时性宪法颇具可观之处。例如《临时约法》第一条规定：“中华民国由中华人民组织之”，第二条规定：“中华民国之主权，属于国民全体”，这两条揭橥了人民主权的理念，从而也在名义上论证了《临时约法》的制宪权基础。同时，《临时约法》的第二章《人民》规定了人民广泛的权利，而且还通过第5条、第6条特别彰显了平等与自由的宪法原则。而《临时约法》的第六章《法院》也填补了《临时政府组织大纲》在司法方面的空缺。可以说，这些都是在《临时政府组织大纲》基础上的重大完善，反映了《临时约法》制定者们在制宪理念与技术上的进步。而且，从《临时约法》的制定方式看，它也比《临时政府组织大纲》更具民主性，它是由一个初具规模的代议机关临时参议院制定的，它的制定也遵循了制宪的诸多民主程序。

但是，《临时约法》仍有很多重大的缺陷，最严重的就是“因人设法”的问题。在国内局势尚不明朗的情况下，南方代表们纷纷主张采用美国式的总统制，而在南北和议取得重大突破，袁世凯成为临时大总统已成定局的情况下，匆匆通过的《临时约法》又改采法国式的责任内阁制，试图虚化临时大总统的权力，让其处处受到内阁副署权的掣肘。这是《临时约法》制定者们在北方代表缺位的情况下，单方面启动的制宪，虽然名义上宣示着“中华民国之主权，属于国民全体”的法理，但实际上却是希望把他们自己的制宪意见，强加到缺位的北方诸省之上，这有悖于人民主权的原则。因此，《临时约法》并不具备普遍的制宪权基础，它起不到整合国家的作用，恰恰相反，它在共和初创之时就埋下了无穷的隐患，并在南北之间刻下了难以消磨的宪法裂痕。一个国家的长治久安有赖于宪法的安定性，而宪法要获得安定性，则必须获得广泛的制宪权基础，《临时约法》制定者们以为捷足先登就可以取得宪法上的优势，这恰恰是宪法意识淡薄的体现。各种利益之间的对话、博弈，是宪法的民主基础所在，省略掉这个重要环节的宪法，只是无根之草，难以逃脱凋零、枯萎的历史命运。

《临时约法》制定者们“因人设法”的这种一厢情愿的做法实在是不明智的，其手段则拙劣甚至幼稚，特别是在否定《清帝逊位诏书》的法统地位后，这种冒失的举措进一步加深了北洋集团的不满，这就是前文提到的促使北洋集团摆脱既有格局去重建法秩序的一个重要诱因。从后来的历史可以看到，在袁世凯决意打破这种政治格局时，同盟会（或改组后的国民党）在袁世凯那老辣的政治手腕与强劲的实力后盾下，毫无还手之力，在政治、军事的角逐中都败得一塌糊涂。若非袁世凯后来自掘坟墓式地称帝，招致举国反对，饮恨而终，则历史恐怕又是另一番景象。这是“因人设法”直接的历史苦果，《临时约法》的制定者们已自食之，但更恶劣的影响在于它开了“因人设法”的先例，而且还是以作为法秩序根基的临时性宪法为对象，后面北洋时期的历届政府便纷纷起而仿效，玩弄宪法于鼓掌之中，对宪法毫无敬畏之心，这些都是民国初年政局动荡的重要原因。可以说在整个北洋政府时期，中国自始至终都没能走出“制宪时刻”的非常状态，袁世凯的《中华民国约法》是制宪，段祺瑞在赶走复辟清室的张勋后，宣称自己是“再造共和”并重新选举国会，是制造宪法秩序上的断裂，自然也是为宪法秩序的重构做舆论方面的准备（但“安福宪法”最终未能出台），曹锟为了谋取合法性地位捧出的1923年《中华民国宪法》，也是制宪。甚至1920年代的省宪运动（即联省自治运动），也是制宪，而且这种制宪主体的多元化，既是地方军阀参与制宪闹剧的表现，也是当时大一统政治局面趋于彻底崩溃的一种体现。

四、反思与借鉴

（一）关于民初宪法秩序的反思

民国初年频繁的制宪，是国家秩序与法秩序长期动荡的标志，同时也是宪法共识厥失的表现。而这一切莫不可以追溯到《临时政府组织大纲》与《临时约法》制定中的种种问题。在《临时政府组织大纲》与《临时约法》斩断了与清季立宪之间的纽带，又否定了《清帝逊位诏书》的法统后，却没有任何补救举措，导致北方各省人民长期被排斥在制宪权主体之外。这就导致了从《临时政府组织大纲》到《临时约法》这条制宪脉络中存在的正当性问题一直没有得到修复，民初的宪法秩序自始至终都缺乏完整的制宪权基础。而在北方集团（作为强势方）勉强接受南方集团主导的法统后，南方又出现了一个大的转向，将《临时政府组织大纲》规定的总统制转为《临时约法》规定的内阁制，这是对北方集团的再度刺激，最终导致了北方起而推翻既有宪法格局。[xv]北方在这场冲突中取得压倒性的胜利，从而破坏了既有的政治平衡，袁世凯乃逐渐萌生称帝的野心，他试图以君主代替宪法作为权威的终极根据，藉此收拾紊乱的政治局面。这自然是历史的倒退，但也是袁世凯这旧式官僚的时代局限性所致。而作为当时不可替代的铁腕政治人物，袁氏之死也意味着国家失去了整合各方政治力量的中心，法秩序体系便趋于彻底崩盘。更为重要的是，这种缺乏对话性与妥协性的政治文化形成后，国家与法的秩序便难以收拾，不但北洋历届政府无法收拾，貌似集权的国民党政府也无法统合已经涣散的秩序。[xvi]亨廷顿（Huntington）指出：“如果社会和经济变革破坏或摧毁了人们结社的传统基础，获得高水平的政治发展便依赖于人们形成新的结社的能力”，而中国近代的问题正在于此，它一方面摧毁了传统的政治基础，另一方面又缺乏构建一个现代性的政治共同体的能力。[xvii]

另外，《临时政府组织大纲》、《临时约法》以及北洋政府时期的所有制宪活动，都存在一种制宪理念的错误，它们不是以人民主权与人权为目的，而是试图将制定者的宪法蓝图强加给它的敌对方以及全体人民。这种制宪缺乏稳固的制宪权基础，只要政治局势波动，它就随着制宪者所属派系而归于失败。后来居上的派系自然又会延续这种做法，结果亦然。同时，制宪方式的民主性也被任意扭曲了，《临时政府组织大纲》由各省都督府代表制定，其制定方式缺乏民主性，自不待言。《临时约法》的制定者临时参议院的民主基础也并无多大改善，在《临时约法》的制定过程中，同盟会还运用它内部的权威影响同盟会议员的表决。《临时约法》的起草与审议，的确很难被认为是一个公共意志（general will）的形成过程，它缺乏民意的代表性，而只是少数精英政治家的主张。北洋政府时期，涌现出来的形形色色的请愿团、包围会场的军警宪兵以及明码标价地贿赂议员等等，让国会连普通决议都难以独立作出，更何况牵涉深远的制宪，制宪方式的民主性被扭曲殆尽，成为了一场又一场的彻底的闹剧。

民初制宪多是为了建立新的法统，但它们往往都缺乏坚实的制宪权基础，制宪者们关注的是制宪所带来的政治效果，似乎只要制宪了，就拥有了绝对的正当性。他们对正当性（制宪权）的理念——人民主权与人权，缺乏关注的热情，对制宪方式的民主性也缺乏较真的精神。以《临时约法》为例，作为民国初年最重要的一部临时性宪法，南方最初竟然命令临时政府的法制局负责起草，而不是提请作为最高民意机关的临时参议院起草，所幸该局局长宋教仁坚持认为不妥，否则《临时约法》因为北方人民缺位本就薄弱的人民主权性，还要再大打折扣。而《临时约法》的人权条款，则完全没有具体的制度保障，章士钊当时即敏锐地指出这些人权条款“不为虚文乎？”[xviii]至于制宪的方式，如前文所述，《临时约法》的制定者不仅缺乏民意的代表性，而且在制定过程中受到了来自议院以外的各种影响，例如同盟会对其在临时参议院中的成员即施加了很多影响。而在这种情况下，长期号召护法的孙中山竟然在1921年《五权宪法》的演说中说道，“约法里头，只有‘中华民国主权属于国民全体’的那一条，是兄弟所主张的，其余都不是兄弟的意思”，[xix]显然孙中山对《临时约法》尚未能完全按其个人意志制定心存不满。试问这样制定的临时性宪法，怎么可能缔造稳定的宪法秩序呢？因此，民国初年的宪法秩序也就难以告别“宪法政治”而回归“常态政治”了。所有的制宪者们，都是把法秩序的断裂，看作是新的“制宪时刻”（即重构正当性的契机），故此他们乐此不疲地制造新的法秩序的断裂点，历史也就走入了从制宪到废宪的循环往复之中。正是因为《临时政府组织大纲》与《临时约法》未能在民国肇始之际，提供一个坚实的法秩序基础，民国初年才陷入了频繁制宪的历史循环之中。刘仲敬先生指出，民国像雅典和弗洛伦萨一样，是一个不折不扣的宪法实验室，这确实是对民国制宪史的一个贴切比喻。[xx]凡此种种，皆值深思。

另外，值得注意的是，本文对民初精英制宪有着一定的批判，因为它对设计理性（制宪）的过度强调，导致了激进主义的高扬。但必须指出的是，中国古代的“精英制宪”与民国初年的精英制宪有着完全不同的意蕴。中国古代虽然没有命名为“宪法”的法典，但实际意义上的宪法性规范却早已存在，比如在中国历史上负有盛名的《洪范》与《周礼》，便相传分别为箕子与周公所作，而孔子删述六经，亦被认为是“为汉家立法”，并获得“素王”的称誉。至于后世的“制宪”，则多是对前述圣人立制的模仿，而且参与模仿者，亦是各该时代的精英人物（君主与士大夫）。一般说来，古代的“精英制宪”恪守了“天道”至上的原则，这是中国“天人合一”宇宙观所决定的，因而所谓“制宪”往往是效法“天道”的结果。且古代（尤其是理学兴起以后）的“道统”观念也赋予“制宪”以某种前提性的价值判断。在中国历史上，儒家在意识形态方面处于核心地位，这保障了儒家核心价值在典章制度中的薪火相传。[xxi]而通过汉代察举制度以及隋唐以后的科举制度，所形成的儒家官僚政治体系，则更促成了儒家价值判断的稳定，君主在庞大的官僚体系的反制下（儒家士大夫秉持“从道不从君”的理念），也难以随意更改“宪法”（典章制度）的核心原则。无论是“天道”，还是“道统”，都秉持着某种超越的精神，或者说它具有“自然法”与“高级法”的意义，这种超越精神消除了激进主义的潜在危险。另外，如前所述，中国古代的“制宪”多是对三代圣人立制的模仿，这种模仿所蕴含的尚古精神，保障了中国政治文化的延续性，因为尚古实际上是一个文明的不断的回溯过程，在一次次的回溯中，传统得以承传不息。这些都是中国古代“精英制宪”不同于民初模式的地方。

（二）关于制宪权概念的反思

民初循环式的制宪史，让我们不禁要反思，真的存在一个所谓的“制宪时刻”吗？通过一次制宪，哪怕是最完美的制宪——既反映人民主权与人权的理念，也符合民主制定方式的要求——它就真的可以一劳永逸的解决宪法秩序的根本问题吗？其实不然，以美国1787年联邦宪法为例，费城制宪自然是传为美谈的经典制宪，但1791年即有《权利法案》的出台，对宪法作出了重大修正，此后陆续有新的宪法修正案出台，迄至今日已有27条修正案。而自“马伯里诉麦迪逊案”以来，美国联邦最高法院取得了宪法解释权，它以此审查各种具体的违宪事件，并借此建立了无数抽象的宪法性规则。无论国会的修正案，还是联邦最高法院的解释，都带来了宪法的变迁，而变迁的目的是让宪法获得制度的生命力。宪法在美国崇高的地位，不是简单地来自费城制宪的光荣时刻，而是来自于人民对宪法日积月累的信赖。也因为如此，日本法学界提出了将制宪权概念“永久性封冻”的主张，但这种主张也许太过激烈了。诚如小林直树教授指出的那样，制宪权仍是宪法学上“十分有用”的理论。它对于解读宪法秩序的正当性仍然具有非常深远的意义，实在不宜轻易否定。小林直树教授的说法，得到了日本宪法学多数学者的肯认。然而，如何消解“永久性封冻”主张中蕴含的对制宪权理论可能为意识形态所利用的历史忧虑呢？笔者认为，可以藉由其他理论与制度的配合，让制宪权理论获得新的价值。具体言之，则是将宪法秩序及其正当性之间的关系，由瞬间性调整为长久性，其中关键性的命题是“事实的规范性效力”，通过该命题，可以有效的完成这种价值转变。

“事实的规范性效力”系德国著名公法学家耶利内克所提出的概念，它认为是长期心理上的承认，赋予新规范以效力。[xxii]笔者非常赞同“事实的规范性效力”学说，而且笔者认为该观点，不仅适合于“宪法变迁”的问题（耶利内克提出该概念的本意，是为了论证“宪法变迁”），也同样适合于宪法秩序正当性的问题。宪法秩序的正当性并不是一蹴而就的，而是一个卒年累月的生成过程。人民的心理承认是宪法秩序的正当性的关键，它比制宪会议上的表决，甚至全民公决中的选票更有价值，它是历史的理性，是前人今人共同创造的成果。且不说前人的制宪意志是否可以约束今人，今人的观念也非是一成不改的，激情过后往往是冷静的反思或新的激情，自然会“觉今是而昨非”，历史既然处在永恒的流变之中，我们怎能希冀存在某种鼎定乾坤的“制宪时刻”。以法国制宪史为例，它是激情不断呈现的历史，在各个“制宪时刻”很难说缺乏正当性，但旋即又有修宪甚至废宪的事件，自1791年宪法到1958年宪法（即目前仍然生效的“第五共和国宪法”），法国经历了十多次制宪活动，这正是迷信“制宪时刻”的必然结果。反观1949年由西德议会委员会制定的《基本法》，在它制定的时候德国已然分裂，且处于盟军占领之下，不仅内部的制宪权基础不完整而且不可避免地要受外部的掣肘，内外两个方面的主权性都存在明显的不足，制宪条件相当不理想。但是，这部临时性宪法通过长年的有效施行，得到了德国人民的衷心拥护，获得了“事实的规范性效力”，修复了它在制宪权基础方面的瑕疵，并得到了统一以后的东德人民的承认，从而成为了整个德国的根本法。联邦德国宪法法院曾在1956年指出，《基本法》的正当性在于，它“施行后始终通过国民的自由选举予以确认”以及“宪法的内容根植于以社会国家要素作补充的自由法治国家的发展传统”，前者强调的是今人的“心理承认”，后者则是由“心理承认”长久以来所形成的传统。在1980年代，德国学者斯登贝格（Sternberger）提出了“宪法爱国主义”概念，认为长期的“心理承认”凝聚成了坚定的宪法感情，此概念后来蔚为风潮，显示《基本法》受到了多数人的肯定与认同。因此，《基本法》突破了原先暂定性的限制，而建立起“永续性效力”。[xxiii]而“永续性效力”何以形成呢？通过美国、德国的宪法史不难看到，宪法保障制度是其中的关键（它实际上是制宪的“辅助性配合机制”），正是运作良好的宪法保障制度，让宪法最终获得了人民长久的“心理承认”，延续了“制宪时刻”的理想与光荣，并最终形成“永续性效力”。这确是值得我们借鉴的宪法经验。

（三）历史借鉴

在1949年以后，中国实现了国家秩序的高度整合，结束了乱象纷呈的政治局面，这使得中国获得了重建法秩序的良好条件。1949年全国政协制定的《共同纲领》即为法秩序重建的开端，它在中国宪法史上具有划时代的意义，此后的中国获得了政治上的高度统一，为宪法的良性运作提供了可能性。依照中国的宪制结构，人民代表大会是“人民行使国家权力的机关”，它是国家的核心机关，这就形成了一种类似于“议会中心主义”的政制结构，在这种结构下，建立司法模式的宪法审查制度无疑会遭遇到法理上的巨大障碍。自社会国家（或福利国家）的时代来临后，基于“生存照顾”的需要，法律保留（Vorbehalt des Gesetzes）的规范性密度逐渐降低，在“服务行政”领域表现得尤为明显。

同时，政党政治的发达，也削弱了立法机关的民意代表性，议员不再只是选民的代表，更是所属政党的代表。这带来了新的权利危机，公民如何在强大的国家机器前保持独立性，是所有立宪主义国家的重要议题，中国亦不例外。既然中国目前并不倾向于美国、德国的司法保障模式，那么就需要寻找其它适合的宪法保障制度作为中国的参考，只有建立了完善的宪法保障制度，才能为公民的权利筑造起最后的防线。同时，正如芦部信喜教授指出的那样，“宪法虽然是国家的最高法规范，但宪法的这种最高法规范性，有时却会因为法律等下位的法规范或者违宪性质的权力行使，而产生受到威胁或扭曲的事态。因此，有必要在事前防止可能招致宪法崩溃的政治动向，或者预先在宪法秩序之中建立事后可以纠正的措施”，[xxiv]所以宪法保障制度也是法秩序稳定与否的关键所在。

法国宪法委员会（Conseil Constitutionnel）在中国学术界得到了颇多关注，大力提倡者也在所多有。法国宪法委员会由现任国家元首、参议院议长与国民议会议长各任命3人，此9名成员任期9年，不得连任，每3年更新其中的三分之一。除上述9名成员外，所有卸任的总统均为宪法委员会的终身成员。该委员会可以说是一个在政治上相当稳重的机构。法国2008年修宪后，形成了所谓的“合宪性先决程序”（也可译作“违宪性抗辩优先程序”），宪法委员会从而启动了事后审查机制。它的具体运作模式是：在诉讼过程中，公民可以提出“违宪性抗辩”，如果法院认为抗辩成立，即暂停诉讼，将宪法问题提交宪法委员会，待委员会作出裁定后，法院再继续诉讼程序。[xxv]这种兼有政治性与司法性的宪法保障制度，颇具参考价值。[xxvi]当然，无论哪种模式的宪法保障制度，只要能真正起到维护公民基本权利与国家宪法秩序的作用，即为优良的制度。实际上，现行宪法早已将宪法保障托付给全国人大及其常委会，现行宪法第62条第2款赋予全国人大“监督宪法的实施”的职权，第67条第1款赋予全国人大常委会“解释宪法，监督宪法的实施”的职权。因此值得深思的是，如何能够提高全国人大及其常委会的监督热情与监督技术，而在全国人大或其常委会内设立以宪法监督为职权的宪法委员会，也许仍然是一种比较可取的作法。林来梵教授指出，由于“合宪性的推定原则”的存在，建立这种宪法委员会并不会对现有权力的配置格局构成过分的冲击，而且由于宪法保障制度对权利的维护，它还可以化解事实与规范之间的矛盾，从而走出“良性违宪”的悖论。[xxvii]林教授还指出，全国人民代表大会具有双重的主体地位，它既是最高国家权力机关，又是国家立法机关。以获得人大（作为最高国家权力机关）授权的委员会去审查人大（作为立法机关）的立法，并不与我国现行的人民代表大会制度构成逻辑上的冲突。[xxviii]

五、结语

总而言之，民国初年的政治精英们非常热衷于制宪，而以《临时政府组织大纲》与《临时约法》为代表的制宪成果大多只是他们的宪法蓝图，不具备普遍的民意基础。同时，民初制宪者们又错误地以为在“制宪时刻”中，可以瞬间性地确立起宪法秩序的正当性，这是一种高度理想化的观念。这种观念过度地强调事前的设计理性，而忽略了宪法秩序形成以后的宪法的规范性意义。事实上，正当性的确立往往是一个动态的生成过程。以“人民的心理承认”为核心命题的“事实的规范性效力”概念，是摆脱对“制宪时刻”盲目迷信的最佳理论构造，它为宪法秩序的正当性提供了全新的诠释方式。循着“事实的规范性效力”概念的逻辑，我们必须更多地关注宪法保障制度，让宪法获得良好的制度性运作。而此种宪法保障制度的运作，又必然是一个兼有政治性与司法性的方式，而且会是一个政治性逐渐趋淡，而司法性逐渐转浓的过程。

诚如高全喜教授所主张的那样，中国立宪主义理想的实现是有阶段性的，它是一个从“非常政治”走向“日常政治”，或者说从“政治宪政主义”走向“司法宪政主义”的过程。而这两个阶段并不是泾渭分明的，前阶段虽然以政治性为主，但不可能绝对地排斥司法性，后阶段则虽然以司法性为主，但也不可避免地会保留一定的政治性，前后阶段之间的过渡是一个渐进（而非跳跃）的过程。而宪法保障制度实际上是制宪的“辅助性配合机制”，它可以让“制宪时刻”的理想与光荣在“后制宪时期”获得延续。而且在宪法保障制度的运作中，也必然存在一个从“政治宪政主义”向“司法宪政主义”的过渡，通过此种渐进式过渡，才能最终实现“用政治宪政主义之手摘取司法宪政主义之果”[xxix]的理想，并让宪法秩序获得长久的安定性。