引礼入法奠定中华法系基石

作者：马作武（中山大学法学院教授）

来源：《光明日报》

时间：孔子二五六八年岁次丁酉正月廿二日丙子

           耶稣2017年2月18日

中国自古以来乃“礼仪之邦”，传统社会往往被称为“礼法社会”。礼法结合、出礼入刑构成中华法系的基本精神和中华法文化的最主要特征，其形成是以古代法律的儒家化运动为背景，通过引礼入法的方式实现。

一

礼，源自古代祭祀活动。祭拜天神和先祖的仪式乃是远古时代最重大的社会活动之一，要求遵循严格庄重的程序和范式。由此，礼逐渐发展演化成保证祭祀仪式按程序和规矩顺利进行的基本规则。其内在精神首先是对秩序的要求，以及对身份、地位和与之相应的权利义务的划分。古圣先哲们将对天地神明的祭祀礼仪规矩引申投射到世俗社会，以期建立起一种稳定平和的社会政治与人文秩序，体现出人类有序生活并管理社会的共同愿望。礼治秩序的构建尽管形式上看似倚重道德感召和繁文缛节的礼仪，但礼所体现和包含的社会行为规范的意义至为关键。礼由祭祀而扩展、辐射到社会生活的各方面，成为国家形成之后定位和调整各种社会关系的基本行为规范，是一种未成文的习惯法。

随着国家的出现以及政治统治经验的积累，礼开始演化为一种开放性的社会规范，礼在成为道德和行为是非曲直准绳的同时，赫然成为全社会最普遍适用的权威性规范和调整各类重大人文关系的最高准则，从而具有了法的意义和功能。

荀子曰：“求而无度量分界，则不能不争，争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之。”商鞅也认为“圣人”为了“止乱”而“定分”。其所谓“分”，即“土地货财男女之分”（《商君书·开塞》）。显然，“分”实质上就是建立在财产私有制基础上的权利义务的划分。虽然这种划分在当时的政治意义主要在于“上下有义，贵贱有分，长幼有等，贫富有度”（《管子·五辅》），但其功能充分体现出私有制出现之后对与人身关系相对应的权利义务关系的全方位调整，礼由此而上升为整个社会的基本的行为规范。章太炎先生曾言：“礼者，法度之通名，大别则官制、刑法、仪式是也。”（《检论》）西周的礼治，意味着以礼的名义和形式构建起来的法律制度体系和国家治理模式。

应该特别指出，礼本身还包含理、义的含义。《礼记·乐记》：“礼也者，理之不可易者也。”《礼记·礼运》：“礼也者，义之实也。”《管子·心术》：“礼者，因人之情，缘义之理，而为之节文者也。故礼者谓有理也。理也者，明分以喻义之意也。故礼出乎义，义出乎理，理因乎宜者也。”礼生于义，义出于理，礼则意味有理。礼义往往合称，揭示出其本身所具有的合乎天理人情道义之意的一面。这一含义多被忽视，导致对礼的认识和评价发生偏误。

二

春秋以降，“礼崩乐坏”，传统贵族政治及法律秩序被打乱，客观上要求新的治理方案填补空白，所谓的礼治与法治之争应运而生。儒家鼻祖孔子以“克己复礼”为职志，深切缅怀传统礼治秩序，笃信“安上治民，莫善于礼”（《孝经》引孔子语）。致力于“复礼”的孔子尽管憧憬以“亲亲”“尊尊”为核心的西周宗法等级政治，希望回归“礼乐征伐自天子出”的理想时代，但作为“圣之时者”（《孟子·万章下》），他更关注且厌恶的是现实社会的乱象，期待构建稳定而统一的政治以及法律秩序体系。萧公权说：“孔子取前人之观念加之以新意义，赋之以新条理，而以此深刻化之古学为其从政施教之原理，故孔子之政治思想，似守旧而实维新，有因袭而复能创造。”（《中国政治思想史》）郭沫若也说孔子“一方面在复古，一方面也在维新”（《十批判书》）。儒家礼治思想植根于特定的历史文化土壤，有其产生的必然性和合理性，不能简单以复古倒退视之。孔子以为德、礼为治道之本，主张“为政以德”。（《论语·为政》）周公在周初就提出了“明德慎罚”思想，孔子则说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语·为政》）孔子将德、礼由宗法性的行为规范发展为全社会的价值准则，具有积极性和进取精神。梁启超曾将孔子此语誉为“中外古今政治论中，实可谓为最彻底的见解。”他进而阐释道：“无文字的信条，谓之习惯，习惯之合理者，儒家命之曰‘礼’，故‘礼也者，理之不可易者也’（《乐记》）。儒家确信非养成全国人之合理的习惯，则无政治可言。不此之务，而鳃鳃然朝制一法律暮颁一条告，不惟无益而徒增其害。”（《先秦政治思想史》）

梁启超所批评的就是所谓的“法治”主义，以先秦法家为代表。首先需要澄清的是法家之法有广、狭二义。广义指法度、法式；狭义则局限于刑。古代法和刑可以互训。《说文》：“法，刑也。”《尔雅》：“刑，常也，法也。”法家乃后起之学派，以商鞅、韩非为代表，主张强权政治和实力主义，其学以性恶论为本，以刑名法术为用，落脚点则在君主的独裁与独治。他们认为道德教化无法改变人趋利避害的本性，故治国之道在严刑峻法，刑赏结合。这与儒家的礼治主义形成鲜明对照，故有所谓的礼法之争。其实，礼、法之异，不过是社会治理方案和策略不同而已，礼重教化，法重制裁，两者大可相互调和补救。战国晚期的荀子开儒、法合流之端，完成了礼、法合一的理论构建。

荀子也讲性恶，但同时又认为可以“化性起伪”，将人性改恶为善。他认为礼义和法度，都是矫治人性的工具，两者相辅相成。荀子的礼论更多关注礼的行为规范意义，并借此揭示了道德与法的一致性一面；而其法论则不似法家那样一味依赖偏重于刑，而是着眼于法度、法式的层面，这种广义的法与礼就具备了名异而实同的特质。是以荀子常常礼、法并举，既将礼视为“治之始”，又说法是“治之端”，甚至干脆“礼法”连称。“治之经，礼与刑。”（《荀子·成相》）先德礼，后刑罚，隆礼重法，这些观点的提出，意味着礼、法之争在理论上已被荀子所消解。

三

商鞅在秦国变法成功，开启了一个以弃礼重法为手段，以国强民弱为目标的法家政治表演时代。秦始皇横扫六合一统天下，是这场大戏的高潮；而巍巍秦帝国短短十几年即轰然倒塌，灰飞烟灭，则是大戏的落幕，也意味着法家政治神话的破灭。汉人总结亡秦的教训，明了祸根之所在。贾谊说：“商君遗礼义，弃仁恩，并心于进取，行之二岁，秦俗日败。”“秦灭四维而不张，故君臣乖乱，六亲殃戮，奸人并起，万民离叛，凡十三岁，（而）社稷为虚。”（《汉书·贾谊传》）他认为礼可“固国家，定社稷”，礼、法各具功用，不可偏废。“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。”（《新书》）贾谊之论既是对荀子思想的承传，也标志着儒学的复兴。迨及汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，儒家定于一尊，而所谓法家则身不由己与儒家合流了。

法家素擅刑名法术之长，战国以来统治着法律领域。“当时各国法律多由此辈制定，其所拟订之法律即法家平日所鼓吹之主张。李悝之《法经》，商鞅之秦法，固不待论，即萧何所制汉律亦全袭秦旧，为法家一系相承之正统。”（瞿同祖《中国法律与中国社会》）在儒家看来，法家之律道德教化不彰，家族伦常缺位，一味依赖严刑峻法，与儒家追求的明刑弼教、孝治天下相去甚远。如何将礼的精神注入法律，成为复兴后儒家的头等大事，于是法律的儒家化进程不期而至。

这个过程略可分为三个阶段。第一阶段，引经决狱。汉承秦制，且“汉家自有制度”（汉宣帝语），在无法对法制体系推倒从来的背景下，董仲舒率先在司法审判领域发起《春秋》决狱活动，即直接援引《春秋》等儒家经典作为定罪量刑的依据。经义决狱的原则是“论心定罪”“志善而违于法者，免；志恶而合于法者，诛”（《盐铁论》）。法家之律表现出强烈的客观归罪色彩，只看结果，不问动机。经义决狱旨在纠正补救这种偏误，将行为人主观的善恶作为断案依据。虽不免有从一个极端滑向另一个极端之嫌，但其借助审判活动重塑道德伦理精神的意义更为显著，可谓法律儒家化之权舆。第二阶段，引经注律。引经决狱的同时，儒生们纷纷研读注释法律，于是，“法律之家亦为儒生”（王充《论衡》）。儒生注律在东汉掀起高潮，“后人生意各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言”（《晋书·刑法志》）。诸儒章句乃是依据儒家经典诠释法律条文，从而为法律儒家化奠定了思想理论基础。第三阶段，依经立法。前面的铺垫以及朝代的更替，为从立法层面实现礼律合一提供了可能。魏晋南北朝以至隋唐，各代立法无不遵循“峻礼教之防”（《晋书·刑法志》）的原则，全面深入引礼入法而实现礼法结合，完成法律的儒家化。陈寅恪说：“古代礼律关系密切，而司马氏以东汉末年之儒学大族创造晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化。既为南朝历代所因袭，北魏改律复采用之，辗转嬗蜕经由（北）齐、隋以至于唐，实为华夏刑统不祧之正宗。”（《隋唐制度渊源略论稿》）作为中华法系的典范，《唐律疏议》集以往立法之大成，“一准乎礼”“得古今之平”（《四库全书总目提要》）。《唐律疏议·名例疏》说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”唐律的许多具体制度和原则，诸如八议、十恶、官当、容隐、存留养亲、依服制定罪量刑等等，既是礼法结合的体现，亦为儒法合流的法律成果。

四

独树一帜的中华法系被称为世界五大法系之一，礼法合一的特征乃是其有别于其他法系的根本所在，也赋予了中国古代法制文明发展史的文化底色。引礼入法的历史过程对中华法系自身性格的塑造具有决定性影响，故不乏积极的历史价值和意义。

其一，礼是植根于以家族为本位的传统社会土壤上的道德伦理规范体系，而礼治则是依赖这种体系构建起来的社会秩序。孟德斯鸠曾谓中国古代“礼教构成了国家的一般精神”（《论法的精神》），此乃中华文明注重人伦道德教化自然演进的结果。引礼入法，意味着礼治的精神和原则贯彻于法律，完成了传统社会礼治秩序构建的重要一环，达至“礼法社会”模式的形成。由于礼本身所具有的义理内涵，更使得这种与中国传统文化相匹配的“礼法社会”的出现具有必然性和合理性。

其二，礼本身所具备的道德规范意义不仅使引礼入法成为可能，更使得这个过程顺理成章水到渠成。道德与法律共同肩负维系社会秩序的使命，两者相互支持和补充。任何一种法制文明都必须面对并解决两者关系问题，引礼入法则是传统中国的解决方案：以道德精神挈领和改造法律，并直接将部分道德规范上升为法律。我国古代民事立法极不发达，民事法律关系的调整，主要依靠礼，“礼达而分定”（《礼记·礼运》）。蔡元培说：“我国古代有礼、法之别。法者，今之所谓刑法也；而今之所谓民法，则颇具于礼。”（《蔡元培全集》第三卷）国家法制层面，德主刑辅、出礼入刑成为精神原则；社会生活层面，由于礼兼具了感召和约束双重功能，礼的权威性的提升，为民间社会构建良风美俗、自然和谐的道德秩序提供了可能。与传统文化相适应的民间“差序格局”（费孝通《乡土中国》），不失为中华文明的独特景观。

其三，法家只迷信暴力，完全无视道德教化的功能，故其律以严刑峻法著称。唐律因“一准乎礼”，而“得古今之平”。这个“平”，一方面表现为德主刑辅，礼刑互济，使得法律的重刑主义色彩全面消退，立法上宽严适中，公允平缓。另一方面，与“骨肉可刑，亲戚可灭”（《慎子》）的法家立场不同，儒家以家族为本位，重人伦孝道亲情。唐律中老幼废疾减免刑罚以及亲亲相隐、存留养亲等制度体现出礼的精神，弘孝敦伦，原情循理，无疑具有积极的义理价值成分。

其四，西周礼治在司法领域提倡慎刑恤狱；主张罪疑从轻、从赦；提出了“中道”“中罚”等概念。孔子主张“哀矜折狱”，孟子则以“仁政”为诉求，以为“杀一无罪，非仁也”（《孟子·尽心上》），并重申了“罪人不孥”的古训。这些具有积极价值的思想和主张，伴随着汉朝以后经义决狱的不断深入和推广，不同程度贯彻或体现于司法审判活动之中。我们今天读一读古代判牍，就不难嗅到熔天理、国法和人情于一炉的人文关怀和人道主义气息，颇值今人玩味。

礼法合一为特征的中华法系贯穿着“亲亲”“尊尊”精神，表现出鲜明的等级法、伦理法色彩，这是不争的事实，唐律的八议、十恶、官当、依服制定罪量刑等制度即为明证。我们并不否认其糟粕性一面，而同时更应该看到这些内容存在的历史逻辑性一面。法律是文化的一部分，法律色彩当然由一国文化底色所赋予。其得失评价，应着眼于历史文化发展的必然性与必要性，把握文明整体的进程和节奏，切忌以现代的理念和标准割裂历史，苛责古人。“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的宏伟巨作。亦同中国社会的许多其他方面一样，中国旧法制是‘非现代’的，然而按其所处的时代环境来看，还不应马上称它是‘落后’的。”（费正清《美国与中国》）陈寅恪之“了解之同情”，钱穆之“温情与敬意”，无疑是我们解读历史的基本态度。

值得强调的是，儒、法两家在追求和维系等级政治乃至纲常伦理秩序方面并无本质的差异。司马迁说：“法家严而少恩，然其正君臣上下之分，不可改矣。”（《史记·太史公自序》）韩非则首倡“三纲”之说，以为“臣事君、子事父、妻事夫”乃“天下之常道”（《韩非子·忠孝》）。法家主张“一断于法”当然值得肯定，但其中包含的法律平等意义十分有限，因为其“法”非良法，其“断”则完全落脚在君主个人的独断。儒、法之争主要体现在手段和策略不同而已，及至“德主刑辅”、礼法并用思想被奉为一尊，两家即和衷共济了。论者以引礼入法为传统法律等级化伦理化之根源，或许是对法家有着过多理想化误读，或许是脑海里还残存着“儒法斗争”成见。沿着儒法合流、法律儒家化、外儒内法的历史线索去把握，应该是评价引礼入法这一历史现象的恰当途径。

责任编辑：姚远