心灵秩序的重构：论近代条约与宪法中的信教自由

作者：李富鹏（中国政法大学法律史专业博士研究生）

来源：《原道》第23辑，陈明 朱汉民 主编，东方出版社出版

时间：孔子二五六八年岁次丁酉二月初二日乙酉

           耶稣2017年2月27日

摘要：本文首先探讨民初“信教自由”的宪法角色，揭示条约对于理解“信教自由”关键意义。然后，梳理“信教自由”进入近代中国的条约路径，并论证1903年中美《通商行船续订条约》第十四款的重要性，其充分保留了“信教自由”与近代中国摩擦、冲突以及妥协的完整语境。进而，以心灵秩序为关注，深度刻画晚清基层社会在伦理与家族、习俗与社区，以及身份与官仪等三个层面的秩序解体。最后，在心灵秩序的真切激荡中，重新理解“信教自由”对于近代中国，乃至当下中国的意义。

关键词：信教自由，心灵秩序，条约，礼仪，基本权利

国民的“自由权”（liberty）是近代宪法的确立基础，又是宪法所保障的目标。“信教自由”涉及人内心最深层的信念和选择，因而位于“自由权”体系的核心。但是，“信教自由”并非为来自从四面八方，各怀信仰，既无社会纽带的联结，又无共同历史记忆的一群陌生人制定。[1]美国立国之父托马斯·杰斐逊在其1801年的首篇总统咨文中强调：“人民的自由乃是上帝的恩赐，这个深入人心的信念是自由唯一坚实的根基。如果我们铲除了它，那么一个国家的自由（就不会）让人觉得有稳固的保证。”[2]因此，“信教自由”不是陌生者的调和与妥协，而是共同体心灵秩序的巩固与保证。本文以“信教自由”为切入，借由“条约语境”与“心灵秩序”之展开，终获对近代中国语境中的“信教自由”的再理解，全文所形成的循环式的渐进逻辑，兼有材料叙述与方法论的双重考虑。

一、信教自由的宪法角色

《中华民国临时约法》是近代中国步入民主共和的法统依据，其首次将“人民”的自由权和公民权列为专章，并置于第二章的显赫位置。“信教自由”遂第一次进入宪法性文件，与其他六项自由权统一规定于《临时约法》第六条。在自由权的条款源流上，有研究表明《临时约法》的文本取材自更早的各省军政府约法，主要是《鄂州约法》和《浙江约法》，而后者又舶于日本，更渊源于德国。[3]若将自由权作为整体研究，这个结论并无问题，但“信教自由”却有着进入中国的特殊路径，并承担着不同于自由权本身的宪法角色。

辛亥革命甫一成功，《临时约法》尚未通过，孙中山便发表《对外宣言》（《告友邦人士书》），对各国声明八项承诺。其中请“各友邦尚垂鉴”的第八条主要关于国内法律变革：“（八）吾人当更张法律，改订民、刑、商法及采矿规则；改良财政，蠲除工商各业种种之限制；并许国人以信教之自由。”[4]

《对外宣言》仅提及“信教之自由”，而不涉及其他自由权，可见近代中国语境中的“信教自由”在自由权体系中的特殊性。或者说，“信教自由”并不是因为得列自由权谱系而进入宪法，如1908年《钦定宪法大纲》所附“臣民权利义务”的第二条“臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会、结社等事，均准其自由”之中并未提及“信教”事项。可见，“信教自由”是中外关系和文化冲突的聚焦点，条约而非宪法才是“信教自由”的进入路径。对此，孙中山有明确说明，“前清之对于教会，不能自由信仰，自立传教，只藉条约之保护而已。今则完全独立，自由信仰。”[5]除了进入路径，“信教自由”与其他自由权在属性尚有更大差异，其“条文虽简而含义甚宏”。[6]孙中山《在北京基督教等六教会欢迎会的演说》有所体现：“信教自由，亦为约法所保障，但宗教与政治，有连带之关系。国家政治之进行，全赖宗教以补助其所不及，盖宗教富于道德故也。兄弟希望大众以宗教上之道德，补政治之所不及，则中华民国万年巩固，不啻兄弟之幸，亦众教友之福，四万万同胞受赐良多矣。”[7]

孙中山并非不理解现代政治的政教分离原则，对佛教会尤为强调“近世各国政教之分甚严，在教徒苦心修持，绝不干与政治”，要求佛教会一律奉行“人民有信教之自由”的规定。基督教也并无例外，在答复基督教新教美以美会（即卫理公会）人士的书信中，孙中山对国家与教会的分离关系甚为明确：“若借国力以传教，恐信者未集，反对已起，于国于教，两皆无益。”[8]这里我们应该明确，政教分离的政治原则，着眼于权力分离，却并不否定二者在伦理道德上的“连带关系”。孙中山正是将宗教抽离为道德，希望“以宗教上之道德，补政治上之所不及。”但是，似乎并不是所有宗教之道德都有益于中华民国之政治：[9]“民国成立，政纲宣布，信仰自由，则固可以消除昔日满清时代民教之冲突；然凡国家政治所不能及者，均幸得宗教有以扶持之，则民德自臻上理。世界宗教甚夥，有野蛮之宗教，有文明之宗教。我国偶像遍地，异端尚盛，未能一律崇奉一尊之宗教。今幸有西方教士为先觉，以开导吾国。惟愿意将来全国皆钦崇至尊全能之宗教，以补民国政令之不逮。”[10]在这篇更早的演说中，除了仍旧强调“民德自臻上理”，应不断提升完善之外。我们能够发现，新旧伦理道德的对峙以及孙中山对于基督教道德的自信。“民教之冲突”，就其本质而言，是“野蛮”与“文明”之间的对抗。若抹去现代理性主义的影响，去掉“野蛮”的标签，所谓的“偶像遍地，异端横行”便是发源于中国本土的民间信仰与乡间礼俗，它们共同支撑着一套完整的心灵秩序。但是，本土的伦理道德似乎并不能促进共和国公民的德性，仍需要“西方教士为先觉，以开导吾国”。孙中山呼唤着新道德的到来，正如1912年《教务杂志》的“元旦社论”对辛亥革命的评价：这场革命不仅是政治动乱的表现，也是道德觉醒的标志。

在这种对峙与自信之中，“信教自由”便不再是一种个体的消极自由权。它保障着一种自由竞争的氛围，实现着强势信仰（伦理道德）与弱势信仰（伦理道德）之间的自由竞争与自然淘汰。[11]因此，“信教自由”亦是一种媒介，沟通着政治与道德，实现着共和政治与公民伦理的融通，完成着从子民向公民的身份转化。“民教之冲突”的消除，并不是消除冲突，而是消除民教之间的身份差异。“惟愿意将来全国皆钦崇至尊全能之宗教”，就是所有个体都成为基督教式的新公民。无论我们是否承认基督教伦理是一种普世的公民伦理，抑或基督教伦理与共和政体的关系如同它同资本主义一样密切。我们都应该认识到，“信教自由”之于近代中国，并不是简单的政教分离原则，亦不是中立的价值宣示。它暗示着“文明之宗教”对于本土伦理的正当性，它作用于新式公民的道德养成。在“信教自由”随着中外条约逐渐进入近代中国的过程中，大清帝国及其子民，感受到的也许并不是“自由权”的神圣内涵，而是伦理与身份所发生的微妙而深刻的变化。因此，我们应该继续向前追溯，沿着“信教自由”独特的条约路径，在晚清的语境中再现这一过程。

二、信教自由的条约语境

（一）从“传教条款”到“教务条款”

“信教自由”借由中外条约的“传教条款”进入近代中国，始于1844年中美《望厦条约》所规定的侨民的习教权、传教权和置产权。[12]中法《黄埔条约》除了继承上述权利之外，又规定了中国政府的保教义务。[13]同年12月14日，耆英上奏道光皇帝弛禁天主教，道光皇帝硃批“依议钦此”，为华人的习教权打开缺口。1858年，清政府与俄、英、美、法订立《天津条约》，各国进一步取得政府保教权，其中，中俄、中法条约中，明确规定传教士可以自由进入内地传教，获得内地传教权。至于教会的在华置产权，各条约并无规定。[14]1870年，清政府删除了《大清律例》中的禁教条款，增加“大清律续纂保教例”，使得传教权和习教权获得国内法依据。

《天津条约》标志着基督教在华传教享有几乎完全的自由，其中中法《天津条约》第十三款是“传教条款”的典型表达：“天主教原以劝人行善为本，凡奉教之人，皆全获保佑身家，其会同礼拜诵经等事概听其便。凡按第八款备有盖印执照安然入内地传教之人，地方官务必厚待保护。凡中国人愿信崇天主教而循规蹈矩者，毫无查禁，皆免惩治。向来所有或写、或刻奉禁天主教各明文，无论何处，概行宽免。”[15]若将《天津条约》所包含的华人习教权，内地传教权，政府护教权，以及事实上的教会置产权，与美国宪法第一修正案（国会不得制订法律以涉及任何宗教的设立或禁止其自由活动）所包含的“设立自由”（Establishment）与“自由活动”（Free Exercise）相比照。不难发现，以“传教条约”为载体的“信教自由”在晚清中国获得了充分而全面的表达。

文本是现实的复写，是滞后于现实的应激表达。同样，“传教条款”的不断完善，尤其对地方官防护义务的强调，亦是现实危机与激烈冲突的真实表露。基督教的传习引起民教对抗，而民教对抗又促使进一步修约以保护传习，于是便衍生出晚清教案的不可收拾，直到庚子国变达到高潮，国家陷入深重危机。1902年至1904年的各国新订商约，真实记录了清朝改革的决心以及对待外国的态度转变。其中，最为法学界所称道的就是1912年中英《续议通商行船条约》中的收回治外法权条款，并将其界定为近代条约史的转折点。[16]同样，“教务条款”亦是当时中方最核心之议题，原来之“传教条款”遂发生性质的根本转变。

1902年1月21日，中英开始谈判修约。英国的重点是厘订关税之经济利益，张之洞则力争两项：“一、中国修改法律后，英人归我管辖。一、请各国派员，会同中国官员，考查各省教务，妥筹办法。”[17]可见，张之洞所要订入条约的，不是单方向的“传教条款”以及相应的各项“信教自由”，而是双向沟通的“教务条款”乃至“教务章程”，以期民教永远相安。[18]会议现场，马凯没有接受奕劻和李鸿章所拟的“教务条款”，而是自己亲自拟订了草案条文，经中方接受，并最终成为条约正款：“第十三款中国之意，教事必须详细商酌，以免从前嫌衅滋事将来复萌。倘中国与各国派员会查此事，尽力妥筹办法，英国允愿派员会同查议，尽力筹策，以期民教永远相安。”[19]此款之所以能订入条约，正是因为“中国之意”，但马凯所拟条款并非是“中国之意”的充分表达。不同以往“传教条约”以“信教自由”为核心内容，此“教务条约”的目标是中外商酌、会同查议教案，“以期民教永远相安”。但是，限于马凯的谈判权限以及谈判策略，其所拟条款只是一个原则性的制度框架，并不涉及教务处理的具体细节。

1902年6月27日，中美开始谈判，针对“教务条款”前后争议数次。[20]最后签订之版本是美方“传教条款”与中方“教务章程”的混合体，亦是美方“信教自由”与中方“民教相安”的修约目标的混合体。美方最初提出之条款翻版于中美《天津条约》之“传教条款”，并追加教会置产权，以完善“信教自由”之权能。直至此条款的最后一次谈判，美方仍关注于“查明地契”与“教会公产”。中方则将奕劻与李鸿章所拟的“教务章程”成功植入“传教条款”之中，虽文字多有改异，但内容基本保留。于此，“中国之意”得到相当的尊重与表达。条款具体内容为：“第十四款耶稣天主两等基督教宗旨原为劝人行善，凡欲人施诸己者，亦必如是施于人。所有安分习教传教人等，均不得因奉教致受欺凌。凡有遵照教规，无论华美人民安分守教传教者，毋得因此稍被骚扰。华民自愿奉基督教毫无限止，惟入教与未入教之华民均系中国子民，自应一体遵守中国律例，敬重官长，和翕相处。凡入教者于未入教前或入教后，如有犯法不得因身已入教遂免追究。凡华民应纳例定捐税，入教者亦不得免纳，惟抽捐为酬神赛会等举起见与基督教相违背者不得向入教之民抽收。教士应不得干预中国官员治理华民之权，中国官员亦不得歧视入教不入教者，须照律秉公办理，使两等人民相安度日。美国教会准在各处租赁及永租房屋地基作为教会公产，以备传教之用，俟地方官查明地契妥当盖印后该教士方能自行建造合宜房屋，以行善事。”[21]

（二）“教务条款”的条约语境

条约作为重要的法律渊源，其效力位阶甚至高于国内法，但由于条约的属性特点，其条款的规范形式和涵括内容与一般的法律规范却有十分显著的差别。正是这一差别提示了我们如何阅读条约，以及进入“信教自由”的条约语境的门径。无论是法律规范的“三要素说”（假定、处理与制裁），还是“两要素说”（行为模式与法律后果），都着眼于法律规范的逻辑建构，是构建和解释整个法律文本和知识体系的最小单元。[22]权利和义务则是法律规范的核心构成要素，[23]不仅编织形成一个法律规范的效力等级体系，并使法律系统区别于其他社会子系统以保持独立与自治。因此两种学说的根本差异不在于“处理”与“行为模式”，以及“制裁”与“法律后果”的表述和范围的不同，而在于对“假定”的性质如何认定。“两要素说”认为“假定”，即法律规范适用的条件与情况是权利与义务适用的特定情境，其构成了法律规范的外在环境，而并不是法律规范的内在构成要素。

在卢曼看来，每个社会都由多个“系统”组成，每个系统之外的一切是“环境”，任何系统要维持其存在，都必须化约环境的复杂性，否则将为环境所吞没。法律系统的独立与自治，首先在于其符号性自治，正是通过“合法/非法”的符码，以抵御政治系统的“有权/无权”，经济系统的“支付/不支付”的强力干预。但是，法律系统在规范上维持封闭，却在认知上向环境保持开放。以“合法/非法”的符码为标准，将其他系统中的信息进行“转译”，从而不断获得再生以保持活力。因此，卢曼的法律系统不是一个形而上学的自然法体系，而是一个动态开放的“自创体”。卢曼认为，法律系统从环境中吸收信息而重新编码的过程是一种条件性命题的使用过程，它以“如果……那么……”的形式将环境的信息转化为法律系统循环的条件性命题。[24]因此，若以卢曼法律系统理论中“如果……那么……”的条件性符码转译，审视法律规范学说中的“假定”，那么“假定”就是法律系统封闭与开放之间的媒介，是环境信息进入法律系统进而生成新的法律规范的情境线索，是尚未被法律符码转译的环境痕迹。因此，“假定”虽不是法律规范逻辑结构中的核心要素，却是所生成的新的法律规范的情境提示。当一个法律规范只就权利与义务加以规定，而没有“假定”时，并不意味着它没有适用情境，而只是随着现实生活或法律实践的约定俗成而逐渐省略，从而淡出规范本身。《临时约法》对“信教自由”简洁而明确的规定（人民有信教之自由）就是省略“假设”的规范形式。当法律系统以法律符码转译“信教自由”时，“条约”却对“信教自由”在近代中国的发生情境做了甚为充分的流露。

“条约”是政治系统与法律系统的中间态，中外双方的谈判多针对具体事项，依据现实情势，着眼短期利益。因此，条约的“实质要素现在体现为习惯法”，[25]而“习惯法在暗中制定新的法律，犹如植物和动物还未出生时的潜在生命，它是法律规则的生命力。”[26]近代中国宪法中的“信教自由”条款还未出生时的潜在生命就是“条约”中的“传教条款”或“教务条款”，而条约条款的习惯法属性所体现的不完全规范形态，则在相当大的程度上保留了“假设”（语境）的痕迹。

“条约”又是西方文明与中国文明相遇的过渡带，其中“传教条款”或“教务条款”尤其指向中西心灵秩序的碰撞与摩擦。因此，“信教自由”的条约表达，不仅是社会子系统之间的符码转译，而且体现为中西心灵秩序之间的渗透与对接，包括伦理、习俗与身份认同三个层面。所以，“信教自由”的条约语境，不是本土生成式的自然天籁，而是中西交织的复调表达。1903年中美《通商行船续订条约》的“教务条款”兼顾中外的意图与利益，制定了晚清最具代表性的“教务条款”范本。该条全款305个字，规模宏大，充分保留了“信教自由”与近代中国摩擦、冲突、妥协，乃至努力融合的完整语境。为我们理解条约语境中的“信教自由”以及“信教自由”所引发的晚清“心灵秩序”的激荡提供了极大的便利。

三、条约语境中的心灵秩序

近代西方之侵入中国，通商、传教、军事互为支撑。正如1874年李鸿章在《筹议海防折》所言，近代西方“各国通商传教，来往自如，麇集京师及各省腹地”，开启“数千年来未有之变局”，而其“轮船电报”与“军器机事”的发达，“又成数千年来未有之强敌”。但是，通商与军事都不若传教对中国基层社会之心灵秩序影响深远。[27]每一起教案都是一次局部的心灵秩序的冲突，而教案之层出不穷，持续蔓延，则引发了晚清全国性的心灵秩序的崩溃。1900年的庚子拳变则将这场心灵与精神的危机推到极致，表面军事行为的背后，潜藏着内在心灵与精神的不满与反抗。

1903年中美“教务条款”则是对这一场大危机的记录与应对，并试图勉力维系与平衡。所谓心灵秩序，并不是对个体人心的主观心态复现，而是对个体心灵交所叠形成的整体秩序进行描述。心灵秩序既涉及伦理层面的意义追问，又落实为习俗与身份认同层面的秩序探讨。因此，本文以“礼仪”作为对心灵秩序的分析工具，因为礼仪是一种象征性的心灵外化。礼仪不仅可以展现价值的、观念的内在逻辑，也是建构权威的权力技术。正是通过礼仪，现实世界与意义世界才逐渐融合，共同构成一个民族的心灵秩序。当然，礼仪并非静止，它既可整合、强固，又能瓦解、分化。[28]弥漫在“信教自由”条约语境中的心灵秩序，正以礼仪的样貌处于瓦解与整合的重构之中。以下内容将对中美“教务条款”做逐句的解释分析，将晚清的心灵秩序在“伦理与家族”、“习俗与社区”与“身份与官仪”三个方面层层展开。

（一）伦理与家族

耶稣天主两等基督教宗旨原为劝人行善，凡欲人施诸己者，亦必如是施于人。

“善”是人类普世的伦理价值，以“劝人行善”作为“教务条款”的开端，正是说明基督教宗旨的人间伦理正当性和普适性，“天主教原以劝人行善为本，大旨与儒释道同。”[29]后一句“凡欲人施诸己者，亦必如是施于人”与《论语》“己欲立而立人，己欲达而达人”的表述又十分近似，因此中国官员有“天主教初来中国名曰西儒”的印象。[30]但当我们把这种似是而非的模糊印象放入各自文化之中，就会发现二者在伦理上的根本差异。

条约中“凡欲人施诸己者，亦必如是施于人”，取自《圣经》的马太福音（Matthew 7:12），“无论何事，你们愿意人怎样待你们，你们也要怎样待人，因为这就是律法和先知的真理。”这就是《圣经》的“金律”（The Golden Rule）之“待人若己”，其要求基督徒对他人应有积极性的道德义务。“金律”之后，“马太福音”接着讲述“要进窄门”，即走向皈依上帝的路。因此，“劝人行善”与“待人如己”不是人间温情，而是需要在两条路之间做出断然的选择，正确与错误，善与恶，天堂与地狱。巴特（Karl Barth）认为伦理使得团体成为一体，但是基督教的团体是每个个体与上帝的关系中建立起来的。每个个体的共通，就是基督，“除此之外，没有什么其他的伦理道德与上帝的关系可言”。对上帝的礼拜是基本的伦理行为，爱人（同为人的别人）则是次要的伦理行为。“上帝面前的兄弟之情也绝对不是不言自明的事。不战战兢兢而有兄弟之情，有兄弟之情却不知道我们唯独在上帝之中才是兄弟。”[31]因此，“待人如己”是超越人间的宗教义务，是对“战战兢兢”地履行人与上帝之间的基本伦理。如卢梭所言：“一个真正的基督徒的社会将不会再成其为一个人类的社会……基督教是一种纯精神的宗教，一心只关心天上的事情；基督徒的祖国是不属于这个世界的。”[32]

反观《论语·雍也》，“子曰：何事于仁，必也圣乎！尧舜其犹病诸！夫仁者，己欲立而立人，己欲达而达人。能近取譬，可谓仁之方也已。”从文本可见，“己欲立而立人，己欲达而达人”是对于儒家伦理核心“仁”的表述。儒家秉承政治的现实主义，承认人间秩序的不完美。对于“仁”的伦理秩序的实现，即便是尧舜这样的圣人，也时时感到力量的不足。那么对于每一个人，如何做到“仁者爱人”无疑难度巨大。对此，孔子指出了一条捷径：向自己出发，回归人的本性（仁），并以此为标准去推及他人。不必从宏观或超验中寻找路标，只要个体能在切近处落实，就是找到了走向“仁”的方向。个体之间最切近与最初始的开端，就是亲子关系。因此，孔子强调“孝弟者也，其为仁之本与”。所以，“孝”并非人的天然本能，而是个体生命从最切近的关系中，第一次意识到应该超越自我而关爱（孝敬）他人。因此，“孝”并非私情，而是个体公共性的开端，以“孝”为本，层层生长，最终化为家族的伦理之树。

因此，似是而非的两种表述代表了两种不同的伦理取向，“待人若己”首先指向上帝，才能落实于邻人；“仁者爱人”最初萌发于孝悌，而逐渐推延至亲族乃至更大的共同体。当上帝与祖先相遇，教会与家族对峙，伦理冲突正是引发心灵秩序冲突的深层原因。1861年（咸丰十一年）江西吉安某地，村民李姓有寡母及弟入教，李屡劝不听，最后竟守在母亲去教堂必经的河边，以投水自尽为死谏。[33]1864年（同治三年），广东归善地方因民教长期冲突成仇，教民詹亚二竟被其胞弟及叔父殴后拖上山活埋的案件。[34]这类社会悲剧，体现了“人际关系的紧张，伦理秩序的紊乱，同室操戈的决绝”。[35]

（二）习俗与社区

惟抽捐为酬神赛会等举起见与基督教相违背者不得向入教之民抽收。

“酬神赛会”是乡土社会的戏乐活动，在条约英文本中被界定为与教民信仰相冲突的宗教习俗（religious customs），是引起早期教案的主要原因。1861年总理衙门应教会之请下达《通行传教谕单》，明确“迎神演戏赛会烧香等事与伊等无涉，永远不得勒摊勒派”。因此心灵秩序冲突的第二个纬度正是“习俗之战”，它越出伦理的精神层面与家族系统，进而波及乡民的社区共同体。

必须承认，根植于中国民间信仰的乡里习俗包含了浓厚的功利与蒙昧。直至今日，陕北骥村仍有“上山采云”，抬青龙大王、黑龙大王和菩萨的神轿游行求雨的仪式。[36]放眼华南，福建莆田每年大规模酬神、戏神与游神的习俗更是热烈广泛。国家对此时常干预，以维护心灵秩序的正统与稳定。国家以《祀典》为正统标准，凡祭祀不合时或祭祀不列国家《祀典》中的神明，都为淫祀。有时亦将民间祭祀纳入正祀，以消除民间信仰与习俗的杂乱与不可控制。如1869年，同治皇帝下诏敕封河神为“金龙”，因为该年河神频频显身，缓解黄河决堤险情。[37]这样的偶像崇拜，传教士毫不容忍，因为他们只能看到中国“以神道设教”，却无法了解神道背后的人道秩序。乡民与皇帝看似相同的行为背后，却有着不一样的考虑。《荀子·礼论》概括了不同身份的人对于“祭祀”的不同层面的理解，“圣人明知之，士君子安行之，官人以为守，百姓以成俗。其在君子以为人道也，其在百姓以为鬼事也。”皇帝虽非圣人，亦应明知祭祀的功能机理，虽“以神道设教”，却重在化成人伦。如1813年嘉庆皇帝在镇压一起宗起义时昭示，“群知三纲五常之外，别无所谓教；天理王法之外，他无可求福。”[38]君子将祭祀看成是人道维系的关键，而百姓视“祭祀”为“鬼事”。乡里百姓虽功利蒙昧，却在不知不觉间生成习俗秩序，日用而不知。因此，探讨“酬神赛会”的人道层面，才是我们理解传统乡里习俗与社区共同体的关键。

“社会”一词虽取自日文转译，但是作为乡里习俗秩序的组织形态的“社”与“会”却是中国的本土概念。“社”是中国乡里最重要的祭祀仪式，明代规定每百户立坛祀土古之神，从而又形成“里社”的行政建制。顾炎武认为，“社之名起源于古之国社、里社，故古人以乡为社……古者春秋祭社，一乡之人，无不集会。”[39]因此，“社”是祭祀与社区的统一体，是百姓之“鬼事”与君子之“人道”的结合。按照明律，乡民每月要到社坛拜祭，仪式中约正要在神坛前带领乡民发誓。其中《洪武礼制》的誓词，可以有力证明上述判断。[40]《洪武礼制》云：“凡我同里之人，各遵守礼法，毋恃力凌弱，违者先共制之，然后经官。或贫无可赡，周给其家。三年不立，不使与会。其婚姻葬丧有乏，随力相助。如不从众，及犯奸盗诈伪，一切非为之人，并不许入会。”

《洪武礼制》是官方正典，丝毫没有宗教色彩。其誓词的重点在遵守礼法、贫富相继与维护治安，并没有民间乡约中的神明威慑，而是试图通过里社乡民的自觉努力，实现乡里空间的地方自治。“会”就是人的聚合，是比“社”更灵活的乡里组织形式。会的种类很多，条约所谓“酬神赛会”指的主要是“庙会”。传统民间庙会十分热闹，奏乐唱戏、说书耍舞、商业贸易等综合在一起，“人们会忘情地投入庙会活动制造的情境中——一个更大的社区范围的活动和感受。在这样氛围里，当地民众无不体验到一种令人感受至深的社区意识。在这样的宗教场合……各路戏班子互相比赛竞争，无形中增强了社区民众的集体意识。”[41]庙会是不受年龄、性别乃至贵贱限制的社区聚会场合，“平时素为传统上层社会所轻贱的商人、农民、妇女，特别是戏子、杂耍艺人、妓女乃至贱民，都是庙会活动的主要参加者”。[42]中国的乡村，并没有类似欧洲的中心广场，因此举办庙会的寺庙以及庙门或正殿的戏台，就是乡村秩序的核心场域。因此，看似功利蒙昧的乡村习俗，却是凝聚社区共同体的中国智慧。教会禁止教民参与“酬神赛会”，并通过条约和谕单严禁向教民摊派“酬神赛会”的费用，正是从正反两个方向将教民从乡村秩序中连根拔起，心灵秩序的习俗纬度再一次被重创。一种并非偶然的现象是，晚清的一批教案往往是和灾荒联结在一起的，因求雨消灾而引发大量教案，可见“因为生存焦灼而演成的习俗冲突分外激烈。”[43]

（三）身份与官仪

精神的伦理冲突，行为的习俗对抗，会促成身份认同的逐渐转化。当一个乡民与家族与里社相脱离，容纳和寄托身心的只有教会。因此，皈依教会，并不是简单的宗教认同，也意味着政治身份（公共身份）的重新选择。如果说政治秩序乃至心灵秩序之展现，那么心灵秩序的最外层表征——身份，也在“教务条款”中呈现出多重的对峙与转化。

华民自愿奉基督教毫无限止，惟入教与未入教之华民均系中国子民，自应一体遵守中国律例，敬重官长，和翕相处。

晚清对待传教的政策从“民教畛域”转为“民教调和”，上引条约的调和背后却有着明显的身份裂痕。这句条文涉及四个身份：华民（Chinese）、教民（Converts，入教之华民）与平民（Non-converts，未入教之华民）、中国子民（Chinese Subjects）。教民与平民，本于相同的文化血脉，分于不同的宗教信仰，合于共同的政治归属。看似逻辑整全，但是文化血脉一层已无法依附，教民无法融入家族和里社生活；共同的政治身份也开始呈现破裂。

凡有遵照教规，无论华美人民安分守教传教者，毋得因此稍被骚扰。

在共同的信仰里，“华美人民”走到了一起。其中，美国人民（Citizen of the United States）侧重政治的公民属性，而中国教民（Chinese Convert）却侧重宗教信仰。因此，信仰的一致性，导致了美国公民与中国教民的身份一致性，中国教民的政治身份从此变得模糊。“凡从教者皆自称教民，不受地方官管束，或因讼事上堂，立而不跪，即有理屈之处，地方官不敢加刑。”[44]如此也才能理解，教会为何积极干预有关教民的诉讼案件，似乎治外法权的身份想象已经延伸到中国教民。

凡入教者于未入教前或入教后，如有犯法不得因身已入教遂免追究。凡华民应纳例定捐税，入教者亦不得免纳。

条约关于“犯法”与“捐税”的两点重申，让教民（Converts）模糊不清的政治身份有了特定的指向。犯法行为不因入教而免责，应纳捐税例同华民（Chinese Subjects）。这里所用的华民再次侧重政治身份，而非文化血脉之谓。此时，教民的政治身份因其应履行的国家义务而被缩小到最基本的范围。既是无力管束的被动放任，亦是政治身份的主动限制。1885年，学政黄体芳奏请将教民注销籍贯，不准应试，“嗣后在教者，即以身家不清论”。[45]科举身份的否定，正是对教民政治身份的绝对限制。可见，华民（Chinese Subjects）的政治共同身份正趋向破碎。

教士应不得干预中国官员治理华民之权，中国官员亦不得歧视入教不入教者，须照律秉公办理，使两等人民相安度日。

相应于教民与平民的政治身份二分，教士也取得了与中国官员对等的政治地位。1869年御史袁方城的一份奏折就提到：“盖自和议既成之后，夷人之所谓教主者，俨然与督抚平行。”[46]上谕还特别要求地方官“平日如有教士谒见，不得有意拒绝，使彼此诚信相孚，从教之人自不致借端生事。”[47]1899年总理衙门签订《地方官接待教士事宜》，对于教士与中国地方官之间的“官仪”做了细致的规定，特录第一条如下：“第一条：分别教中品秩，如总主教或主教，其品位即与督抚相同，应准其请见总督、巡抚。倘主教因事回国，或因病出缺，护理主教印务之司铎，亦准其请见督抚。摄位司铎、大司铎，准其请见司道。其馀司铎，准其请见府、厅、州、县各官，自督抚、司道、府、厅、州、县各官，亦要照品秩以礼相答。”[48]此条“官仪”清楚地表明了政治权威的分裂，“两等人民”（both Classes）相安度日的前提是双重权威的分立。“教士”与“教民”，“中国官员”与“平民”，各自形成了近乎独立的秩序有机体。唯一的交叉就是“犯法”和“捐税”，却仍滋生对抗，引发争端。

因此，教民不仅在伦理与习俗的层面无法融入家族与里社共同体，就其政治身份而言，也与晚清中国渐行渐远。戊戌变法时，光绪帝下诏广开言路，刑部学习主事张宝琛上书陈言：“请谕令总理各国事务衙门，咨行各国领事，自后华民入教，开列姓名籍贯，报明地方官，查无过犯、更名者，方准注册。其先入教者，亦一律查明注册。编为教籍，另编门牌，书‘教民’二字，冠服亦稍为区别。”[49]如此将教民另编入籍的做法，是另一种逆向的“编户齐民”，把教民排除在政治之外。心灵秩序以及心灵秩序所展现的政治秩序走向解体。

四、结语：心灵秩序中的信教自由

“教务条款”中的“信教自由”正是在“心灵秩序”趋向解体的条约语境中获得确立。但是，解体亦是重构，抽象化的“自由”与“权利”观念破除了大清子民的伦理、文化乃至历史的具体面貌，实现着从子民到公民的身份过渡，以及国民国家的建构。因此，近代条约与宪法中的“自由权”除却消极自由的属性，仍有其积极的面向。而自由的不自由性，导致着“自由”与“秩序”的张力。上述对“心灵秩序”的考察，无疑为我们对这种张力的理解提供了真切的感受。

从思想考察，谭嗣同的《仁学》是对个体自由的激进表达，其冲破罗网，企图用古希腊的乙太（Ether）概念重新释“仁”，化社群为个体原子，但必有康有为的《大同书》与之相表里。胡适最重自由、最强调个人主义，但仍坚持将小我融入大我的“社会不朽论”。当初，严复以“群己权界”翻译约翰·穆勒的自由，也是在“个体自由”与“群体秩序”中划定自由的位置。因此，就近代思想而言，中国对自由的理解与西方确有异同。“相同的是都肯定个人自由和解放的价值；不同点是西方以个人为本位，中国却在群里与个体的界限上考虑自由的问题，这比较接近今天西方思想界所说的communitarian立场。”[50]

从立法考察，晚清“礼法之争”，法理派杨度以“国民”压倒“家人”，“宜于国家制定法律时采个人为单位，以为权利、义务之主体”，以自由国民破除家族制度，但其目标仍是确立责任政府。[51]辛亥之后，革命派单边制定的《临时约法》以“自由权”为核心奠定“民国”的基石。但就“信教自由”而言，孙中山的关注重点仍在于“民国四万万同胞”的整体心灵秩序，其“惟愿将来全国皆钦崇至尊全能之宗教，以补民国政令之不逮。”[52]作为民初真正意义的共和制宪，“天坛宪草”以“孔教”与“信教自由”相对冲，最后妥协通过之条文“中华民国人民有尊崇孔子及信仰宗教之自由，非依法律不受限制”实现了“心灵秩序”对“信教自由”的融合与优位。[53]

中华人民共和国1982年宪法对“信教自由”的规定方式亦可看作是对上述立法思路的延续。1954年宪法第八十八条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰的自由”。1975年宪法第二十八条和1978年宪法第四十六条都规定：（公民）“有信仰宗教的自由和不信仰宗教、宣传无神论的自由”。对于两种立法例，班禅、丁光训、赵朴初、张杰、施如璋、张家树在1980年五届全国人大第三次会议上联名提出第139号提案，主张将1978年宪法第四十六条恢复为1954年宪法第八十八条的内容，以落实宗教政策。第二年，任继愈、刘大年、谭其骧、刘佛年等12位文化、科技界人士针对上述的139号提案，联名向五届全国人大第四次会议提出第2091号提案，主张维持1978年宪法第四十六条的规定，以利于安定团结。1982年3月9日，宪法修改委员会第二次全国会议在分组讨论“信教自由”条款时破费周折，反复磋商。[54]最终以四款的形式规定如下：

中华人民共和国公民有宗教信仰自由。

任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。

国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。

宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。

可见，近代中国，乃至当下中国，对于“信教自由”的规定都并非仅仅关注于其消极的自由权属性（第一款），而是通过现代翻版的民教调和（第二款），并于“心灵秩序”、“社会秩序”（第三款）与“政治秩序”（第四款）的纬度重构“自由”与“秩序”的平衡。

注释：

[1]（美）伯尔曼：《信仰与秩序》，姚剑波译，第200-206页，北京：中央编译出版社，2011。

[2]Isaac A.Cornelison,The Relation of Religion to Civil Government in the United States of America,New York,1895,93.

[3]饶传平：《“得依法律限制之”：<临时约法>基本权利条款源流考》，《中外法学》2013年第4期。

[4]《孙中山全集》第2卷，第10页，北京：中华书局，1982。

[5]《孙中山全集》第2卷，第361页。

[6]《孙中山全集》第2卷，第277页。

[7]《孙中山全集》第2卷，第447页。

[8]李齐芳主编：《第一届近代中国政教关系国际学术研讨会论文集》，第258页，台湾：淡江大学出版社，1987。

[9]《孙中山全集》第2卷，第477页。

[10]《孙中山全集》第2卷，第568页。

[11]《临时约法》公布不久，孙中山在《复康德黎夫人函》中写到：“我们正在中国谋求宗教自由，而在此新制度下基督教必将昌隆繁盛！”见《孙中山全集》第2卷，第231页。

[12]王铁崖编：《中外旧约章汇编》第1册，第54页，北京：三联书店，1957。

[13]《中外旧约章汇编》第1册，第62页。

[14]顾维钧：《外人在华之地位》，第269页，长春：吉林出版集团有限责任公司，2010。

[15]《中外旧约章汇编》第1册，第107页。

[16]钱泰：《中国不平等条约之缘起及其废除之经过》，第45页，天津：宝坻第二印刷厂，2002。

[17]苑书义等编：《张之洞全集》第3册，第2251页，石家庄：河北人民出版社，1998。

[18]中国近代经济史资料丛刊编辑委员会主编：《辛丑条约限定以后的商约谈判》，第137-139页，北京：中华书局，1994。

[19]《中外旧约章汇编》第2册，第109页。

[20]见前注《辛丑合约签订后的商约谈判》，第155，159，169，172页。

[21]《中外旧约章汇编》第2册，第187-188页。

[22]刘杨：《法律规范的逻辑结构新论》，《法制与社会发展》2007年第1期。

[23]张文显：《对法律规范的再认识》，《吉林大学学报》（哲学社会科学版）1987年第6期。

[24]鲁楠、陆宇峰：《卢曼社会系统论视野中的法律自治》，《清华法学》2008年第2期。

[25]（英）安托尼·奥斯特：《现代条约法与实践》，江国青译，第15页，北京：中国人民大学出版社，2005。

[26]（法）布律尔：《法律社会学》，许钧译，第39页，上海：上海人民出版社，1987。

[27]中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》（前言），第2-3页，北京：中华书局，1996。戚其章、王如绘编：《晚清教案纪事》，第4-22页，北京：东方出版社，1990。

[28]郭于华主编：《仪式与社会变迁》，第2-5页，北京：社会科学文献出版社，2000。

[29]《通行传教谕单》，李刚己辑录：《教务纪略》，上海：上海书店，1986。

[30]《教务纪略》，《总理衙门各国大臣商办传教条款》。

[31]（瑞士）巴特：《罗马书释义》，魏育青译，第407-411页，上海：华东师范大学，2005。

[32]（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，第180-181，北京：商务印书馆，1980。

[33]中研院近代史研究所编：《教务教案档》第1辑，第974-975页，台湾：中研院近代史研究所，1974。

[34]《教务教案档》第1辑，第1319页。

[35]程歗、张鸣：《晚清教案中的习俗冲突》，《历史档案》1996年第4期。

[36]郭于华；《民间社会与意识国家》，《读书》1999年第9期。

[37]（清）姚雨乡：《大清律例增修统纂集成》礼律祭祀卷，第4-5页，北京：北京市图书出版，光绪21。

[38]（美）杨庆堃：《中国社会中的宗教》，范丽珠等译，第182－183页，上海：上海人民出版社，2006。

[39][清]顾炎武：《日知录》卷22“社”，第855页，上海：上海古籍出版社，2012。

[40]（英）科大卫：《宗族与地方社会的国家认同》，《历史研究》2000年第3期。

[41]（美）杨庆堃：《中国社会中的宗教》，第94页。

[42]赵世瑜：《中国传统庙会中的狂欢精神》，《中国社会科学》1996年第1期。

[43]程歗、张鸣：《晚清教案中的习俗冲突》，《历史档案》1996年第4期。

[44]《清末教案》第1册，第683页。

[45]《教务教案档》第4辑，第29页。

[46]《清末教案》第1册，第683页。

[47]《清末教案》第2册，第764页。

[48]《中外旧约章汇编》第1册，第862-863页。

[49]茅海建：《救时的偏方：戊戌变法期间司员士民上书中军事外交论（二）》，《近代史研究》2005年第1期。

[50]余英时：《中国近代个人观的改变》，《现代儒学的回顾与展望》，第60-62页，北京：三联书店，2012。

[51]刘晴泼编：《杨度集》，第256-259页，长沙：湖南人民出版社，1986。

[52]《孙中山全集》第2卷，第568页。

[53]李富鹏：《共识与争议：天坛宪草之孔教入宪的发生机制与规范结构》，《中外法学》2014年第4期。

[54]许崇德：《宪法起草过程中的片段思考》，《中国人大》2008年第18期。

责任编辑：姚远