试论周礼与习惯法

作者：李竞恒（历史学博士，四川师范大学巴蜀文化研究中心讲师）

来源：作者授权 儒家网 发布

           原载于 《天府新论》2017年第6期

时间：孔子二五六八年岁次丁酉九月二十日己亥

           耶稣2017年11月8日

摘要：周礼是一种不成文的习惯法，主体以传统周人共同体的古代习俗为基础，并部分吸收了夏商习惯法而形成的。这些不成文习惯法规范着周人的政治、经济、文化、生活等各种细节，一些青铜器铭文中所反映的土地交易、司法惩戒等活动都是周礼习惯法的具体判例。有的情况下，周王会任命掌管具体某项司法活动的人员，但更常见的情况是在王官之外，由各种名誉良好的领主根据习惯法进行仲裁，或者由当事人之间依据惯例自行调解。此外，周人对其它族群的习惯法表示尊重，即所谓“君子行礼，不求变俗”，宋国、殷人、淮夷等不同族群也根据自己传统的习惯法进行自治。

关键词：周礼、习惯法、习俗、不成文法、自治

一、三代古礼为习惯法

多有学者指出，三代时期的古礼具有习惯法的性质。梁启超先生谈英国不成文法，指出：“无文字的信条，谓之习惯，习惯之合理者，儒家命之曰‘礼’[1]”；杜维明先生在访谈中认为：“这个礼，用现在英美的术语来说就是习惯法[2]”，“严格意义上来说，礼很大一部分相当于英美的习惯法[3]”；李泽厚先生提出：“所谓‘周礼’，其特征确是将以祭神（祖先）为核心的原始礼仪，加以改造制作，予以系统化、扩展化，成为一整套习惯统治法规（‘仪制’）[4]”；李山先生认为晋国铸刑鼎是丢弃了古老的不成文习惯法[5]；杜正胜先生也谈到，封建城邦时代的“礼”是法，而与之相对的是后世的法律“刑”[6]。另外，美国学者昂格尔（R.M.Unger）也曾论述到：“‘礼’的概念充分体现了中国封建社会中法的含义”，而封建法最惊人的特点便是排他性地相信习惯，而不知成文法典为何物[7]。

拜占庭查士丁尼的《法学总论》中对习惯法的定义是：“不成文法是习惯确立的法律，因为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力”[8]。在中国历史上，习惯法长期体现为“俗例”、“乡例”、“乡规”、“土例”等形式[9]，是高度基于共同体习俗、惯例而形成的规范。三代时期有“礼”，礼源自于部族氏族的风俗习惯，“部族氏族的风俗习惯是部落成员在长期的共同生活中自然而然的形成的规范”[10]。

夏商周三代的古礼，正是这样一种源自古老风俗习惯而形成的不成文规范和习惯法，在长期历史演进中形成的习惯加以沿用、提炼而形成的不成文法。三代的“礼”覆盖了当时政教礼俗的各个方面，对从生老病死到宾客交接、婚丧嫁娶、财产交易、庙社议事等各个方面均有详细的规范，甚至“杀人之中亦有礼焉”[11]。程树德先生指出：“其时八议八成之法，三宥三赦之制，胥纳之于礼之中”，三代之礼涵盖范围颇广，诸多司法领域都可涵摄于礼之中[12]。礼不同于后世由国家人为设计和颁布出来的成文法典，它是以漫长历史演进过程中自发产生的习惯、风俗为基础，提炼、汇编整理而来。

三代时期并无成文法典，文字在殷周时代大多被用于宗教祭祀领域，吉德炜（David N.Keightley）就认为青铜铭文、甲骨卜辞并非是给人类观看的，或者至少不是给所有人看，其预设的读者是天上的祖先神[13]。周代金文中有涉及到司法活动的铭文，但这一时期并无成文法，记载判例的铭文被铸造在祭祀祖先的青铜器上，藏于“神宫幽邃[14]”的宗庙之中，一般人很难看到，但相关领域的贵族则可能阅读记载类似判例的铭文作为仲裁的依据。武树臣先生就指出：“当时铸在礼器上的判例常常被置于贵族的庙堂之中，一般民众无权进入宗庙，故不得‘观鼎’[15]”。周代“礼不下庶人”的含义之一，也意味着庶民不了解由领主贵族口耳相传或铸藏于宗庙神器上的不成文法判例。因此郑国子产铸刑书、晋国赵鞅铸刑鼎，制作并向庶民公布成文法典，司法不再是由领主贵族依据古老习惯和判例而掌握的技艺。《左传·昭公六年》记载“昔先王议事以制”，杜注：“临事制刑，不豫设法也”[16]，即在具体司法仲裁中造法，而非预先设定好严密的成文法典。马小红教授就认为，由裁断者综合各个方面“议”而量刑的“议事以制”，正是习惯法时代的特征[17]。

伴随着东周礼崩乐坏的过程，封建社会被郡县制与编户齐民的新结构所取代，古老的周礼习惯法也被新的成文法典所取代，其中一些部分被保存在各类儒书中，但湮灭已久，后人对周礼的理解会产生隔阂感。“礼”字很容易被理解为只是“讲礼貌”或举行一些仪式，但其作为不成文法的治理意义很容易被忽视。本文尝试结合传统文献与铜器铭文所见司法活动，讨论周礼习惯法。

二、三代习惯法之间的差异

三代既是三个不同历史时期的早期王朝，但夏、商、周又分别是不同的政治文化共同体，正如张光直先生所言，夏、商、周为共存列国关系，朝代更替所反映出的不过是这三国之间势力强弱的沉浮而已[18]。这三国在族群、文化方面各不相同，因此各有自身独特的政教礼俗与习惯，文献中多有将该三国礼俗进行比较的文字，如《论语·八佾》记载社礼的差异：“夏后氏以松，殷人以柏，周人以栗[19]”；《礼记·檀弓上》记葬具的不同：“夏后氏堲周，殷人棺椁，周人墙置翣”；记祭牲、敛葬时间、战争用马的不同：“夏后氏尚黑，大事敛用昏，戎事乘骊，牡用玄。殷人尚白，大事敛用日中，戎事乘翰，牲用白。周人尚赤，大事敛用日出，戎事乘騵，牲骍用”[20]；《檀弓上》又记载三者殡礼之不同：“夏后氏殡于东阶之上”，“殷人殡于两楹之间”，“周人殡于西阶之上”，孔子也自称“殷人”[21]；《礼记·王制》记载三者养老的差异：“夏后氏以飨礼，殷人以食礼，周人修而兼用之”，“夏后氏养国老于东序,养庶老于西序。殷人养国老于右学，养庶老于左学。周人养国老于东胶，养庶老于虞庠。[22]”

这些记载表明，夏（杞）、商（宋）、周三者之间的文化差异较大，各有自身的政教礼俗，因此建立在不同礼俗基础之上的习惯法也颇有差异。周人灭商之后，殷人共同体仍然保留了按照本族群习惯法进行自治的权利，《尚书·康诰》记载周公对康叔之言：“汝陈时臬司师，兹殷罚有伦”，孔颖达疏：“其刑法断狱，用殷家所行常法故事”[23]。“故事”一词，据裘锡圭先生分析，即后世所谓“成例”，“成例、规范、制度通常是人们长期遵循的，往往起源很早”[24]。断狱用殷人的成例，即尊重殷人习惯法中的传统判例，尽量避免外部武断的司法介入。殷人各种古老的传统判例，一般以口耳相传等不成文知识保存在各类领主、族长或耆老的经验中。所以《康诰》强调“丕远惟商耇成人”，孔安国传：“当大远求商家耇老成人之道”。又如《诗经·大雅·荡》：“殷不用旧。虽无老成人，尚有典刑。曾是莫听，大命以倾。[25]”诗中内容也是描述，殷人的“典刑”都掌握在“旧”以及“老成人”这些氏族耆老手中，但纣王没有尊重这些古老的习惯法，因此导致灭亡。据韦伯（Max Weber）对习惯法的研究，早期的司法仲裁，高度依赖于娴熟传统的老者、氏族长老或选举出来的仲裁法官，依据习俗和传统进行仲裁[26]。因此结合这些材料来看，殷人习惯法各类传统判例的知识也都掌握在殷人氏族长老们的手中，周公希望康叔尊重殷人的氏族长老，让他们以殷人习惯法进行自治。

周人东征之后，封建诸侯，殷民六族封于鲁，殷民七族封于卫，这些殷人宗族对外向周人领主效忠，对内则在相当程度上沿用殷人本族的习惯法进行自治。《左传·定公四年》记成王封伯禽“因商奄之民”，封卫侯“皆启以商政”，唐叔治夏人则“启以夏政”，杜注“因其风俗，开用其政”[27]。“商政”、“夏政”皆为殷人、夏人族群共同体的传统习惯法，周人允许这些人群仍使用自身习惯法。如《左传·定公六年》记载阳虎盟国人于亳社，可知鲁国的殷人各氏族仍然保存着殷人自治的“亳社”这一公共空间。据王晖先生考证，周代除鲁国外的其它诸侯也建有亳社[28]，而在周人王畿中的殷人氏族亦有亳社。如2014—2015年在周原凤雏建筑旁，就发现有立有石基的庭院，这正是迁徙到周原殷人氏族的“亳社”[29]。由此可知，分布在周人王畿和其它诸侯国的殷人氏族保有亳社这一政教礼俗的公共空间，能以“商政”继续实行内部自治。周人大致尊重异质人群的习俗，《诗·大雅·韩弈》记载韩侯受命之“因时百蛮”[30]，即尊重其封地各蛮族的习惯法。类似的例子，还见于宣王时铜器《驹父盨》铭文中，“见南淮夷”，“堇（谨）夷俗，㒸（遂）不敢不苟（敬）畏王命”[31]。据铭文可知，周王对臣下达的王命中，会强调“谨夷俗”，即尊重当地人群的传统与习惯法。

周人尊重夏（杞）、商（宋）等国以及分封给周人诸侯的殷人氏族继续使用自身习惯法，此种观念也保存在礼书之中。《礼记·曲礼下》：“君子行礼，不求变俗”，孔疏：“俗者，本国礼法所行也”，“如杞、宋之臣入于齐、鲁，齐、鲁之臣入于杞、宋，各宜行己本国礼法也”[32]，明确记载了杞、宋继续沿用夏、商传统习俗与礼法的治理。《仪礼·士冠礼》“若不醴”，郑玄注：“谓国有旧俗可行，圣人用焉不改者也”，贾疏：“用旧俗则夏殷之礼是也”[33]。周王治下不同族群分别使用本族习惯法，其精神与《大宪章》第56条相同：“英格兰法律将适用于英格兰一侧地产之归属，威尔士法律将适用于威尔士一侧地产之归属”[34]。

周人以暴力手段东征，建立了新王朝的秩序，殷人虽然畏威，但还并未怀德，因此周人以怀柔之政，允许殷人各氏族以其传统习惯法实行高度自治，降低了治理成本。正如顾炎武所言，“（宋国）自其国人言之，则以商之臣事商之君，无变于其初也”[35]。以商（宋）的各氏族旧臣继续侍奉商王室的后裔宋君，并继续以传统殷人习惯法自治，对于殷人来说确实并无明显的改变和亡国之痛，因此愿意承认周人的治理[36]。

从考古材料来看，周代各国的殷人氏族也都保存着原有的各类礼俗。文献所载分封给鲁国的殷人六族有条氏、徐氏、萧氏、索氏、长勺氏、尾勺氏，1973年在山东兖州县李宫村发现了其中“索氏”的氏族器物。出土的铜器有铜爵、铜觚、铜卣，其中铜卣和铜爵上有“索”族的氏族铭文[37]。殷人盛行饮酒，罗泰(Lothar von Falkenhausen)认为这和祭祖仪式萨满性的醉酒恍惚有关[38]。饮酒是殷人共同体祭祀与政教礼俗的重要内容，与禁酒的周人习惯法不同，但分封给周人诸侯的殷人氏族，仍保留有典型的殷人觚、爵酒器组合，可见“殷民六族”仍然保有传统以饮酒礼活动整合共同体治理的礼俗。从曲阜鲁国故城的墓葬情况来看，甲组西周墓盛行殉狗的腰坑，而乙组西周墓则完全不见殉狗和腰坑，且两组墓的随葬品摆放位置也多有差异[39]。曲阜甲组墓属于殷人氏族，乙组墓属于周人宗族，前者完整保存着商文化的葬俗，与后者区分明显，正可对应“启以商政”之说。《尊》铭文言鲁侯“致文”，即给鲁地带来周人之礼法[40]，但周人习惯法应当只是适用于鲁国的周人，而不适用于鲁国的殷人氏族。另外在洛阳发现的殷人氏族墓葬，与鲁国的情况一样，都继续沿用殷人礼俗。如洛阳东关发现五座殷人墓皆有腰坑，并随葬酒器觚、觯[41]；洛阳五女冢西周殷人墓，出土有铜爵、铜觚等酒器[42]；唐城花园殷人墓有腰坑与殉狗[43]。

这些考古材料均能与文献印证，显示周人对殷人各氏族“启以商政”，较为完整地保留了殷人族群的政教礼俗，以及建立在这些礼俗之上的殷人习惯法。周人尊重各族群传统的习惯法，固然是出于降低治理成本的动机。但这也反映出，夏（杞）、商（宋）、周等各族各有自身的传统习惯法，在政教礼俗等各个方面差异较大。

三、周礼习惯法的形成

周公制礼并非是凭空发明出一套礼制，而是在周人传统习惯法基础之上融入部分夏、商习惯法进行的汇编，以适应封建、宗法的新秩序。孔子所言，“殷因于夏礼，其损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也[44]”正是反映了三代习惯法之间继承发展的关系。换言之，周礼中也汇入有夏、商习惯法的内容。

周人早期习惯法的特点是较为灵活，比较容易部分吸收异族习惯法。例如，周人并无使用日名的礼俗[45]，但从新的考古材料来看，周人曾尝试使用殷人的日名礼俗。宣王时铜器《应公鼎》铭中将武王称为“帝日丁”。李学勤先生指出：“周武王有日名丁，这是以往大家不了解的”[46]。又如2009年在山东高青县出土铜簋铭文有“祖甲齐公”铭文，此“祖甲”即齐太公，以“甲”作为其日名[47]。另《史记·齐太公世家》记载太公之后的齐侯又连续三代使用日名，分别是丁公、乙公、癸公。周和姜齐属于西部周文化联盟，都曾尝试将殷人习惯的部分内容汇入周人习惯，可以推测周人习惯法本身也可以吸取其它人群习惯法的内容。

周公制礼汇入有殷人习惯法，可以王国维先生总结殷周制度区别中的嫡长子继承制为例。周人早期并未完全实行嫡长子继承制，古公舍泰伯、虞仲而立季历，文王不传位给长子伯邑考之子，而是传于次子武王，皆可以为证[48]。武王死后，管叔叛乱也带有争夺王位的性质，因为他是武王之弟，周公之兄，按照兄终弟及的殷人习惯法，管叔享有王位继承权[49]。周公确立的嫡长子继承制，实际上部分吸收了殷人习惯法的传统，因为商代晚期王位的继承，出现了嫡长子继承制的雏形，由武乙、文丁、帝乙、帝辛、武庚的传承顺序来看，并无兄终弟及之事。《史记·宋微子世家》亦言微子为纣庶兄[50]，嫡庶之别的制度雏形在商晚期已经出现。周公显然吸取了商代晚期以来出现的兄终弟及殷人习惯法，将其纳入周人制度，并作为定制。殷人虽然出现了嫡长子继承制的雏形，但兄终弟及的习惯法仍然被使用。《宋微子世家》记载宋国君主继承法，仍然多有兄终弟及，如微子死后由其弟微仲继承；宋湣公死后，由其弟焬公继承；宣公死后，由其弟穆公继承。宋宣公死前宣称“父死子继，兄死弟及，天下通义也”[51]，将父死子继和兄终弟及两种都视为“通义”，可见殷人有关继承的两种不同习惯法之间存在矛盾，而周人汲取了商代晚期出现的嫡长子继承制这一部分，将其固定了下来，以配合新的宗法制社会。

周礼的整合过程中，在多个方面吸收了夏、商的习惯法。如《礼记·礼器》记载三代用尸之礼：“夏立尸而卒祭，殷坐尸，周旅酬六尸”，孔疏：“周旅酬六尸者，此周因殷而益之也”[52]。周代祭祖的用尸之礼，是根据殷人礼俗的坐尸加以增益、修订后的产生的。《礼记·王制》记载三代养老之礼：“夏后氏以飨礼，殷人以食礼，周人修而兼用之”[53]，可知周人关于养老的政教礼俗中同时吸收了夏、商习惯法的内容，只是将二者进行了修订。《尚书·康诰》：“兹殷罚有伦”，孔颖达疏：“殷家刑法有伦理者兼用之”，“又周承于殷后，刑书相因，故兼用其有理者。[54]”此处明确指出，周人选择性地汲取了大量殷人司法中的判例，继承这些他们认为合理的习惯法判例，达到了商周礼之间“相因”的结果。

冯时先生曾举有实例，来论述周礼与殷礼的传承关系。在周初殷遗民的《我方鼎》铭文中，完整地记载了殷人丧葬之礼从启殡到埋葬的过程。包含了朝庙奠、祖奠、大谴奠、包奠、读賵等诸古礼，仪节十分完整，能够与后世《仪礼》、《礼记》等儒家文献全部印证[55]。儒家文献记载周代古礼，而周初殷遗民所使用的传统殷礼，竟能够与后世儒家文献全部印证，这本身就是一个很好的例子，显示了周人的丧葬礼俗继承了部分殷人的传统丧葬礼俗规定，这些内容后来都被汇编到了周礼习惯法之中。梅因（Henry Maine）曾谈到，原始状态采用的惯例，一般是在大体上最适合促进其物质和道德福利的，如果它们能保持其完整性，以至新的社会需要培养出新的惯例，则这个社会几乎可以肯定是向上发展的[56]。周人在汲取了大量更古老习惯法惯例的基础上，不断培养出新的惯例，从而将华夏文明推向一个新的高度。

三代习惯法之间存在较多区别，但周礼的形成过程中也汲取了不少的夏、商习惯法，并将其加以选择、修订和增益。商代与周代之间，并非是剧烈的文化断裂，而是一种自发秩序地自我演进和增益。正如吉德炜所说，周代精英提供了新的意识形态及社会结构的提升，但这些仍然是高度基于商代的传统，商代是中国文化形成的重要祖源[57]。

四、早期习惯法的仲裁

罗曼·赫尔佐克（Roman Herzog）曾谈到，早期习惯法只能通过询问最年长的人们才能定下[58]。古老的惯例往往掌握部族耆老、氏族首领的口耳相传之中，当涉及到氏族成员或部族之间的纠纷时，当时人会寻找口碑良好、德高望重的首领依据习惯法进行仲裁或调解。柳宗元在《封建论》中谈到：“争而不已，必就其能断曲直者而听命焉。其智而明者，所伏必众，告之以直而不改，必痛之而后畏，由是君长刑政生焉[59]”，正是描述上古习惯法由“能断曲直”的君长耆老们裁决。梁启超先生也曾谈到，上古之时“诸部落大长中，有一焉德望优越于侪辈者，朝觐、狱讼相与归之”[60]，也言及狱讼之事会寻找德望较高的部落首领进行裁决。在过去的凉山地区，一个黑彝哪怕原本并无名气，倘若能成功调解几桩诉讼纠纷，名声便会很快传播于家支内外，人们有急事便愿意上门求助[61]。

《孟子·万章上》：“讼狱者，不之尧之子而之舜”，“朝觐讼狱者,不之益而之启”[62]，描述上古司法诉讼都会寻找有名望的部族首领，虞族的首领舜和夏族的首领启，都因为具有公正的德性，因此其它氏族首领都愿意找他们来裁决诉讼和调解纠纷。《周易·讼卦》：“利见大人”，《彖》孔疏：“所以于讼之时，利见此大人者，以时方斗争，贵尚居中得正之主而听断之”。“利见大人”的经文，描述的正是三代时期的诉讼，会寻找“贵尚居中得正”的领主大人这一历史。《周易·中孚》之《象》“君子以议狱缓死”，《噬嗑》“利用狱”之说[63]，都与此种上古司法裁决有关。

此外，更著名的习惯法仲裁案例是周文王的“虞芮质厥成”之事。《诗经·大雅·绵》：“虞芮质厥成”，毛传、齐诗皆言虞、芮争田，诉于文王[64]，即两个部族之间发生了地产权的纠纷，便找到口碑良好的周族君长文王进行仲裁。《史记·周本纪》除了记载“虞、芮有狱不能决，乃如周”之事外，还记载“文王阴行善，诸侯皆来决平[65]”，可知文王是口碑良好的部族君长，因此不止有虞、芮二族前来请求裁决，其它君长部族的诉讼也往往请求文王进行裁决。杨宽先生认为虞、芮之间的土地纠纷、司法仲裁之说不可信，文王只是让这两国结好而已[66]。但如果从早期习惯法常见的邀请君长、耆老、领主作为裁决者，以及西周金文中所见的土地纠纷等背景来看，文王曾充当了虞、芮二部族之间地权纠纷的仲裁者当属史实。

充当裁决者通常可以也可以获取经济上的收入，《国语·齐语》：“索讼者，三禁而不可上下，坐成以束矢”，即诉讼双方需要向仲裁者缴纳捆束的箭矢作为费用[67]。因此口碑良好的仲裁者，除了可以获取政治声望之外，也可以通过仲裁调解获取经济上的利益。

五、周代司法仲裁与习惯法

进入西周之后，周人设立有王官的司法机构，但更多情况下，一般的司法裁决与民事诉讼仍然可以在王官之外寻求各类领主、长老，或者根据周礼习惯法自行调解，试述如下：

（1）、周王与王官仲裁

周王本人可以进行司法仲裁，如厉王时器《攸比鼎》铭文就记载，领主攸比向周王控告另一领主攸卫牧侵占其土地，周王下令对此事进行调查，王官命攸卫牧起誓，并归还其土地[68]。在周代司法中，周王应当拥有最终的决断权，《礼记·王制》云：“大司寇以狱之成告于王，王命三公参听之。三公以狱之成告于王，王三之，然后制刑”[69]。大司寇机构作出的司法判决，再由三公审核，最终报告给周王定谳。

周王之外，司法王官的重要机构为大司寇，《尚书·立政》：“司寇苏公，式敬尔由狱”[70]；《尚书·吕刑》“吕命”，孔传：“吕侯见命为天子司寇”[71]；《左传·定公四年》：“康叔为司寇”[72]，文献所见司寇由诸侯苏公、吕侯、卫侯等担任，地位较高。有学者认为司寇的地位并不十分显要[73]，但新见共王时器《士山盘》铭文记载周王命司寇之属的士山立侯为君，鄀、方二国反对，因此遭到了周人的“惩”和“刑”，国内部的反对者虘、履、六蛮都遭到了流放，可知周人司寇能定诸侯之狱讼[74]。这也符合《周礼·秋官司寇·大司寇》“佐王刑邦国”、“诘四方”[75]对其职务的记载。除大司寇之外，周王也会任命专职的王官去掌管司法仲裁。如《簋》铭文就记载周王任命去掌管成周里人、诸侯、大亚的“讯讼罚”[76]，属于掌管司法的王官。另外琱生诸器所见召氏领主的土地诉讼，也是向执政的王官上诉的[77]。

（2）、领主的仲裁：

尽管西周有专职的司法王官，但更多情况下的司法仲裁仍然依赖于传统习惯法中的领主裁判权、长老会议之类，或者由当事人根据习惯法自行解决，并不需要王官的介入。典型的领主裁判权见于《诗经·甘棠》记载召伯虎在领地中巡游仲裁，鲁诗认为是“巡行乡邑，有棠树，决狱政事其下”[78]，周人的封建领主在领地内巡游，以习惯法的领主裁判权裁决其臣民的诉讼，《行露》诗中提到的“何以诉我狱”，“何以诉我讼”这些内容都与召伯虎作为领主的裁判权有关。

领主裁判权的例子还见于《训匜》铭文，牧牛向领主伯扬父讼告自己的上司“师”，领主伯扬父定谳，命其缴纳两项罚金，但也免除了对牧牛的鞭刑，牧牛立誓不再上告，此事被属吏记录下来[79]。又如《曶鼎》铭文中，曶的五名家臣被效父扣押，发生纠葛，曶因此向领主邢叔提起诉讼，由邢叔进行仲裁。另一件关于“寇禾”的诉讼对象，则是“东宫”[80]。“东宫”一词，或以为是“太子”，但《效卣》、《驭簋》中又分别有“公东宫”、“伯东宫”之说[81]，可知“东宫”为公、伯之类的领主而非太子。曶曾因司法纠纷，分别曾向邢叔、东宫两位领主提起诉讼。

由封建领主依据习惯法进行仲裁的情况较为常见，至东周之时仍有此风。《左传·成公四年》记载郑伯夺占许男之田，“郑伯与许男讼焉”，此次诉讼由楚君担任仲裁者[82]；《左传·成公十一年》记：“晋郤至与周争田”，郤至认为这是“吾故也”，周王也只能“命刘康公、单襄公讼诸晋”[83]，晋侯这一封建领主担任了仲裁者角色；《左传·昭公二十三年》晋为盟主，鲁国夺取邾国田地，邾国寻找晋侯进行诉讼，使鲁卿与邾大夫坐，杜注：“坐讼曲直”[84]。《国语·晋语九》记载邢侯与雍子发生土地纠纷，讼于叔鱼[85]，也是根据周礼习惯法寻找领主仲裁者。

（3）、领主长老会议：

除了向领主诉讼之外，也可以向领主组成的长老会议提起诉讼，而不必诉诸王官。《卫盉》记载的土地交易是通过伯邑父、荣伯、定伯、伯、单伯五人组成的领主会议依据习惯法作证通过了土地交易。在《五祀卫鼎》铭文中，卫与邦君厉之间的土地纠纷是通过由邢伯、伯邑父、定伯、伯、伯俗父五名领主组成的长老会议进行裁决的[86]，夏含夷将《五祀卫鼎》中这五位领主称为“五人陪审团”[87]。这两次仲裁土地交易长老会议的人员有相同的，也有不同的，是当时人寻找德高望重的领主长老来组成的。

（4）、当事人依据习惯法自行调解：

除了以上方式之外，一些土地交易或争议也可以由当事人根据周礼习惯法自行调解。如《九年卫鼎》铭文中，裘卫与矩、颜之间的土地交易，便是依据周人习惯法自行完成的，既没有通过王官，也没有通过领主或领主长老会议。又如在《倗生簋》铭文中，领主格伯与倗生之间“贾卅田”的土地交易，也是由两名当事人根据习惯法自行完成的[88]。还有一个著名的例子是《散氏盘》铭文，夨国与散国之间的土地纠纷，由当事人双方自行调解，由夨将眉、井邑的土地赔付给散，夨方派出十五人，散方派出十人勘验土地边界，并以习惯法“誓”的方式达成了协定[89]。散氏盘所见案例，白川静指出是“由当事者间自行解决”，“并无其他官署介入”，“在当事者双方之与会者见证之下，进行定界接受的仪式”[90]。

周代多有当事人自行调解而不必诉诸王官的习惯法案例，赵伯雄先生指出：“领主间的土地转让，是并不一定要报告王官的”[91]；李学勤先生也谈到，《倗生簋》、《散氏盘》、《九年卫鼎》所见案例“都没有王官参与”[92]。正如罗曼·赫尔佐克所说，古代习惯法大多讲述它们源于天神和英雄的神话传说联系在一起，违反它们容易带上亵渎神明的色彩[93]。周人司法的裁决，无论是领主裁判或是当事人自行调解，都会伴随着“誓”这一带有宗教礼仪色彩的仪式。

封建习惯法的特点，正是这些“礼”与各类宗教性的传统惯例相混杂，因此形成强大的社会效力，约束各方依据传统和惯例行事。由于依据惯例的有效性，因此大量裁决并不需要王官政府机构的介入，而是可以通过各级领主、长老或不同小共同体之间自行调解，具有更强的自治能力与灵活性，社会的一般公序良俗与法规之间互为一体。

注释：

[1]梁启超：《先秦政治思想史》，上海古籍出版社，2014年，第88页。

[2]河西：《自由的思想：海外学人访谈录》，北京三联书店，2012年，第33页。

[3]叶祝弟：《21世纪儒学与市场中国的出路：杜维明教授访谈录》，载《探索与争鸣》2013年9期，第14页；武树臣先生也认为，周代以礼仪风俗为基础的判例法，“思维方式与英国法系十分相近”，见《儒家法律传统》，法律出版社，2003年，第101页。

[4]李泽厚：《孔子再评价》，自《中国古代思想史论》，天津社会科学院出版社，2004年，第4页。

[5]李山：《先秦文化史讲义》，中华书局，2008年，第132—133页。

[6]杜正胜：《编户齐民：传统政治社会结构之形式》，联经出版事业公司，1990年，第230页。

[7][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社，1994年，第83页。

[8][罗马]查士丁尼：《法学总论：法学阶梯》，张企泰译，北京商务印书馆，1989年，第11页。

[9]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996年，第38页。

[10]张晋藩主编：《中国法制通史·第一卷：夏商周》，法律出版社，1998年，第118页。

[11]李学勤主编：《十三经注疏·礼记正义》上册，北京大学出版社，1999年，301页。

[12]程树德：《九朝律考》，中华书局，1963年，第11页。

[13]David N.Keightley,Marks and Labels:Early writing in Neolithic and Shang China,Edited by Miriam T.Stark:Archaeology of Asia,Blackwell Publishing,2006,P191.

[14]于省吾：《甲骨文字释林》，中华书局，2009年，第62页。

[15]武树臣：《儒家法律传统》，法律出版社，2003年，第58页。

[16]李学勤主编：《十三经注疏·春秋左传正义》下册，北京大学出版社，1999年，第1225页。

[17]马小红：《中华法系中“礼”“律”关系之辨正：质疑中国法律史研究中的某些“定论”》，载《法学研究》2014年1期，第180页。

[18]张光直：《中国青铜时代》，北京三联书店，1983年，第31页。

[19]程树德：《论语集释》第一册，中华书局，2008年，第200页。

[20]李学勤主编：《十三经注疏·礼记正义》上册，北京大学出版社，1999年，第177—179页。

[21]李学勤主编：《十三经注疏·礼记正义》上册，北京大学出版社，1999年，第207页。

[22]李学勤主编：《十三经注疏·礼记正义》上册，北京大学出版社，1999年，第420、第425页。

[23]李学勤主编：《十三经注疏·尚书正义》，北京大学出版社，1999年，第365页。

[24]裘锡圭：《中国出土文献十讲》，复旦大学出版社，2004年，第268页。

[25]李学勤主编：《十三经注疏·毛诗正义》下册，北京大学出版社，1999年，第

[26][德]马克斯•韦伯：《韦伯作品集Ⅸ：法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社,2005年，第144—145；第157页。

[27]李学勤主编：《十三经注疏·春秋左传正义》下册，北京大学出版社，1999年，第1549—1550页。

[28]王晖：《古文字与商周史新证》，中华书局，2003年，第20页。

[29]周原考古队：《陕西宝鸡市周原遗址2014—2015年的勘探与发掘》，载《考古》2016年7期，第43页。

[30][清]王先谦：《诗三家义集疏》下册，中华书局，1987年，第980页。

[31]王辉：《商周金文》，文物出版社，2006年，第252页。

[32]李学勤主编：《十三经注疏·礼记正义》上册，北京大学出版社，1999年，第109页。

[33]李学勤主编：《十三经注疏·仪礼注疏》上册，北京大学出版社，1999年，第42页。

[34][英]《大宪章》，陈国华译，北京商务印书馆，2016年，第52页。

[35][清]顾炎武：《日知录》上册，上海古籍出版社，2015年，第84页。

[36]杜正胜：《略论殷遗民的遭遇与地位》，载《历史语言研究所集刊》第五十三本第四分，1982年，第691页。

[37]郭克煜、孙华铎等：《索氏器的发现及其重要意义》，载《文物》1990年7期，第36—38页。

[38]Lothar von Falkenhausen：Chinese Society in the Age of Confucius(1000-250 BC):The Archaeological Evidence,Cotsen Institute of Archaeology Press,2006,P49.

[39]山东省文物考古研究所、山东省博物馆、济宁地区文物组、曲阜县文管会：《曲阜鲁国故城》，齐鲁书社，1982年，第188页。

[40]朱凤瀚：《器与鲁国早期历史》，自朱凤瀚主编：《新出金文与西周历史》，上海古籍出版社，2011年，第10页。

[41]洛阳市文物工作队：《洛阳东关五座西周墓的清理》，载《中原文物》1984年3期，第25—28页。

[42]洛阳市第二文物工作队：《洛阳五女冢西周早期墓葬发掘简报》，载《文物》2000年10期，第4—11页。

[43]安亚伟：《河南洛阳市唐城花园西周墓葬的清理》，载《考古》2007年2期，第94—96页。

[44]程树德：《论语集释》第一册，中华书局，2008年，第127页。

[45]张懋镕：《周人不用日名说》，载《历史研究》1993年5期，第173—177页。

[46]李学勤：《新出应公鼎释读》，自《通向文明之路》，北京商务印书馆，2010年，第146—148页。

[47]李学勤：《论高青陈庄器铭“文祖甲齐公”》，自《新出青铜器研究》，人民美术出版社，2016年，第369页。

[48]晁福林：《夏商西周的社会变迁》，北京师范大学出版社，1996年，第133页。

[49]杨宽：《西周史》上册，上海人民出版社，2016年，第152页。

[50][汉]司马迁：《史记》第五册，中华书局，2009年，第1607页。

[51][汉]司马迁：《史记》第五册，中华书局，2009年，第1622页。

[52]李学勤主编：《十三经注疏·礼记正义》中册，北京大学出版社，1999年，第746页。

[53]李学勤主编：《十三经注疏·礼记正义》上册，北京大学出版社，1999年，第420页。

[54]李学勤主编：《十三经注疏·尚书正义》，北京大学出版社，1999年，第364—365页。

[55]冯时：《我方鼎铭文与西周丧奠礼》，载《考古学报》2013年2期，第185—210页。

[56][英]梅因：《古代法》，沈景一译，北京商务印书馆，1996年，第11页。

[57]David N.Keightley，The Ancestral Landscape：Time，space，and Community in Late Shang China.ca.1200—1045B.C.Institute of East Asian Studies,University of California,Berkeley,2000,P129.

[58][德]罗曼·赫尔佐克：《古代的国家：起源和统治形式》，赵蓉恒译，北京大学出版社，2003年，第346页。

[59][唐]柳宗元：《封建论》，自《柳河东集》上册，上海人民出版社，1974年，第44页。

[60]梁启超：《古代百姓释义》，自《中国上古史》，北京商务印书馆，2016年，第89页。

[61]易建平：《部落联盟与酋邦：民主·专制·国家：起源问题比较研究》，社会科学文献出版社，2004年，第496页。

[62][宋]朱熹：《四书章句集注》，中华书局，1983年，第308页。

[63]李学勤主编：《十三经注疏·周易正义》，北京大学出版社，1999年，第45—46页、第100页、第243页。

[64]李学勤主编：《十三经注疏·毛诗正义》下册，北京大学出版社，1999年，第993—994页；[清]王先谦：《诗三家义集疏》下册，中华书局，1987年，第841页。

[65][汉]司马迁：《史记》第一册，中华书局，2009年，第117页。

[66]杨宽：《西周史》上册，上海人民出版社，2016年，第79页。

[67]徐元诰：《国语集解》，中华书局，2006年，第230页。

[68]王辉：《商周金文》，文物出版社，2006年，第226页。

[69]李学勤主编：《十三经注疏·礼记正义》上册，北京大学出版社，1999年，第412页。

[70]李学勤主编：《十三经注疏·尚书正义》，北京大学出版社，1999年，第478页。

[71]李学勤主编：《十三经注疏·尚书正义》，北京大学出版社，1999年，第533页。

[72]李学勤主编：《十三经注疏·春秋左传正义》下册，北京大学出版社，1999年，第1551页。

[73]张亚初、刘雨：《西周金文官制研究》，中华书局，1986年，第25页。

[74]李学勤：《论士山盘：西周王朝干预诸侯政事一例》，自《文物中的古文明》，北京商务印书馆，2008年，第195—198页。

[75]李学勤主编：《十三经注疏·周礼正义》下册，北京大学出版社，1999年，第902页。

[76]郭沫若：《两周金文辞大系图录考释》释文，科学出版社，2002年，第119页。

[77]朱凤瀚：《琱生簋与琱生尊的综合考释》，自朱凤瀚主编：《新出金文与西周历史》，上海古籍出版社，2011年，第74页。

[78][清]王先谦：《诗三家义集疏》上册，中华书局，1987年，第83页。

[79]李学勤：《岐山董家村训匜考释》，自《新出青铜器研究》，人民美术出版社，2016年，第93—96页。

[80]王辉：《商周金文》，文物出版社，2006年，第170—171页。

[81]黄凤春：《从叶家山新出曾伯爵铭谈西周金文中的“西宫”和“东宫”问题》，载《江汉考古》2016年3期，第81页。

[82]李学勤主编：《十三经注疏·春秋左传正义》中册，北京大学出版社，1999年，第718页。

[83]李学勤主编：《十三经注疏·春秋左传正义》中册，北京大学出版社，1999年，第747页。

[84]李学勤主编：《十三经注疏·春秋左传正义》下册，北京大学出版社，1999年，第1431页。

[85]徐元诰：《国语集解》，中华书局，2006年，第443页。

[86]王辉：《商周金文》，文物出版社，2006年，第134—139页。

[87][美]夏含夷：《西周青铜器铭文》，陈双新译，自夏含夷主编：《中国古文字学导论》，中西书局，2013年，第84页。

[88]唐兰：《西周青铜器铭文分代史征》，中华书局，1986年，第442—443、第464—465页。

[89]王辉：《商周金文》，文物出版社，2006年，第228—229页。

[90][日]白川静：《金文的世界：殷周社会史》，温天河、蔡哲茂译，联经出版事业公司，1989年，第133页。

[91]赵伯雄：《周代国家形态研究》，湖南教育出版社，1990年，第113页。

[92]李学勤：《西周金文中的土地转让》，自《新出青铜器研究》，人民美术出版社，2016年，第91页。

[93][德]罗曼·赫尔佐克：《古代的国家：起源和统治形式》，赵蓉恒译，北京大学出版社，2003年，第346页。

责任编辑：姚远