礼法冲突与程序救济

——以唐代复仇集议机制为线索

作者：陈玺 （西北政法大学行政法学院教授、中国社会科学院法学所博士后研究人员）

来源：《原道》第32辑，陈明、朱汉民主编，湖南大学出版社2017年出版

时间：孔子二五六九年岁次戊戌二月廿五日壬申

          耶稣2018年4月10日

内容提要：司法集议是唐代诉讼中针对重大、疑难案件，由皇帝召集百寮杂议辩驳，以求准确定罪量刑的集体审判制度。经由司法集议，可以在辨析疑难、融通礼法的基础上，达到弥补律典缺失，推动司法进程的效用。复仇集议是唐代礼法矛盾最为尖锐的领域之一，复仇与禁止复仇所反映的，实际是礼与法的尖锐冲突。通过司法集议，可在防止疑谳的同时，减缓社会舆论的抵制情绪，最终为复仇等事关礼法抵触案件的成功解决提供了有效途径。唐律秉承经义决狱传统，奉行德本刑用理念，集议主要承担评议疑案、诠释律意以及创制先例的司法功能。判例反复行用，遂成诉讼惯例；集议结论若载诸律典，即为百司共守之常法。法司试图调和礼法冲突，创制并长期践行复仇案件集议裁量惯例。凡此诸端，均体现出唐代集议之礼法沟通功能，在弥合律令缺漏方面进行了有益尝试。

关键词：复仇；礼法冲突；诉讼惯例；司法集议；经义决狱；

一、司法集议及其基本功能

司法集议是唐代诉讼中针对重大疑难案件，由皇帝召集百寮杂议辩驳，以求准确定罪量刑的集体审判制度，旨在辨析疑难、融通礼法，以弥补律典缺失，推动司法进程。唐代百寮集议广泛涉及典礼、祭祀、武备、征伐、谥号、释道、钱货、财税、赋役、赏罚、科举、学校等大政，疑狱要案也是重要方面。[1]从历史渊源考察，众官议狱源自西周，至两汉始成规模：“《周官》议狱，群士各丽其法；汉制疑罪，天下各谳所属。盖虑夫文法之失，实而人心之不厌也。故议事以制，先民所述，有司请谳，礼经攸载，则听讼之职，斯为重矣。汉承秦弊，禁网渐阔，一成之典，思求大中。于是原其本心，与众定罪。魏晋以下，其论弥着。”[2]

徐道邻曾言：“唐律狱有所疑，法官执见不同者，得为异议请裁。即按法无罪，依礼应罚者，亦可上请听裁。此乃以人类情理智慧之可恃，济法律成文字句之有穷。”[3]唐代集议广泛适用于议罪量刑、礼法冲突、造法修律等领域，是司法实践中集中群体智慧处置刑狱的重要途径。针对疑难案件，群臣集议当重民命所悬，尽心求情；本乎经义，原心论罪。通过案件讨论，在查明事实的基础上，依据经义礼法，准确裁判。此外，百寮议狱具有司法先例创制功能，且会对此后同类案件的审判产生直接约束效力。因此，集议的价值并非局限于个案裁判，而时常通过经典判例形成司法惯例，并对诉讼实践产生持续影响。

二、唐代复仇与礼法之争

复仇集议是唐代礼法矛盾最为尖锐的领域之一，复仇与禁止复仇反映的实际是礼与法的尖锐冲突。[4]基于原始社会血亲团体本位观念及私力救济习俗，在漫长的历史时期，受孝亲理念影响，复仇观念为世人所推崇。汉儒郑玄认为：“父者子之天，杀己之天，与共戴天，非孝子也，行求杀之，乃止。”[5]先秦典籍中肯定复仇的教诲对后世产生直接影响，复仇者长期谋划，夙夜以求，惟以手刃仇人而后快。隋唐时期，原则上禁止复仇。《大唐新语》记贞观初，王君操手刃杀父仇人李君则，“刳其心肝，咀而立尽”，后诣刺史自陈。州司以其擅杀，问之曰：“杀人偿死，律有明文，何妨自理，以求生路？”[6]可见，隋唐律令对复仇均持否定态度。然复仇历来为传统礼教所推崇，对复仇孝子之处断具有教化宣扬和舆论引导的重要作用，故不可草率从事。对于影响较大的复仇案件，时常须启动集议程序，交付百寮公议。这种做法渐成惯例，为唐代司法实践长期恪守。

武后时，下邽人徐元庆父爽为县尉赵师韫所杀，元庆变姓名为驿家保，后手刃师韫，自囚诣官。武后欲赦死，左拾遗陈子昂调和礼法矛盾，主张“宜正国之法，置之以刑，然后旌其闾墓，嘉其徽烈，可使天下直道而行，编之于令，永为国典。谨议。”[7]此案虽未明言启动集议程序，然从“如臣等所见”云云，此议当为子昂参议案件之奏文。徐元庆案件的集议意见并未从根本上解决因复仇引发的立法矛盾现象，反而在诉讼实践中引发新的争议，武后朝亦有复仇案件未经集议，径直论死之例。《新唐书·杜审言传》记审言子杜并手刃仇人，旋被诛杀事：“（杜审言）累迁洛阳丞，坐事贬吉州司户参军。司马周季重、司户郭若讷构其罪，系狱，将杀之。季重等酒酣，审言子并年十三，袖刃刺季重于座，左右杀并。季重将死，曰：‘审言有孝子，吾不知，若讷故误我。’审言免官，还东都。苏颋伤并孝烈，志其墓，刘允济祭以文。”[8]杜并因父蒙冤贬黜，刺杀事主。杜并亦为左右所杀，故无司法问题存在，[9]亦无法启动集议程序。关于本案详情，相关文献记载与《新唐书》颇有出入。据洛阳出《大周故京兆男子杜并墓志铭并序》：“男子讳并，字惟兼，京兆杜陵生也……圣历中，杜君公事左迁为吉州司户，子亦随赴官。联者阿党比周，惑邪丑正。兰芳则败，木秀而摧。遂构君于司马周季童，妄陷于法。君幽系之日，子盐酱俱断，形迹于毁，口无所言。因公府宴集，手刃季童于座，期杀身以请代，故视死以如归。仇怨果复，神情无扰。呜呼，彼奚弗仁，子毙之以鞭挞，我则非罪，父超然于罻罗。为谳之理莫申，丧明之痛宁甚。以圣历二年七月十二日终于吉州之厅馆，春秋一十有六。”[10]

将《杜并墓志》与《新唐书·杜审言传》对勘，可知以下信息：第一，诬陷杜审言者为吉州司马周季童，《新书》误为周季重，而《新书》所记另一事主司户郭若讷，则为墓志所未及；第二，杜并死时年方十六，《新书》误为十三；第三，杜并复仇后即于吉州厅馆当场杖死。杜并虽死，然当时名士多旌其忠烈，苏颋所撰墓志乃有“安亲扬名，奋不顾命，行全志立，殁而犹生”之叹。可见，奉亲复仇，死不旋踵的观念在唐初可谓根深蒂固。

玄宗时，监察御史杨汪诬奏嶲州都督张审素谋反，构成其罪，籍没其家。子瑝、琇以年幼，坐徙岭外。开元二十三年（735年），瑝、琇杀万顷于都城，系表斧刃，自言报仇之状，逃奔江南，将杀构父罪者，然后诣有司，行至汜水，吏捕以闻。事下百寮集议，“中书令张九龄等皆称其孝烈，宜贷死，侍中裴耀卿等陈不可。”[11]玄宗最终采纳裴耀卿等人意见，认为私相复仇在减损律典威严的同时，必将导致冤冤相报，不可成复仇之志，亏律格之条，敕河南府对张氏兄弟执行死刑：“张瑝等兄弟同杀，推问款承。律有正条，俱各至死。近闻士庶颇有谊词，矜其为父复仇，或言本罪冤滥。但国家设法，事在经久，盖以济人，期于止杀。各申为子之志，谁非狥孝之夫，展转相继，相杀何限。咎繇作士，法在必行；曾参杀人，亦不可恕。不能加以刑戮，肆诸市朝，宜付河南府告示决杀。”[12]

显而易见，复仇案件争议焦点主要表现在三个方面：其一，复仇前提条件如何？其二，复仇是否合于礼法？其三，如何处置复仇者？此三者归结为一点，即表现为国家治理模式选择层面，礼教与法律之位次先后与相互关系。徐元庆、张琇两宗复仇案件之集议结论遵循了律令效力高于典礼的基本原则，唐代将传统“原心论罪”原则之适用，严格限制于法无明文范围之内。量刑裁断中，若对相关问题处理标准律有明文者，首先考虑依据法律规定；遇律令阙载而礼典明著者，可参考相关规则执行。毕竟，复仇之义，见诸礼经，未可轻言废斥，而复仇行为又不可为律典所容。主张赦宥复仇者多据经义，并有强大的传统力量与舆论支持；反对豁免复仇者常依律典，以为不可以孝子之情乱国家大法。《唐律》对复仇这一棘手难题采取了回避态度，[13]惟设“杀人移乡”制度，规定“杀人应死会赦免者，移乡千里外”[14]以避仇家，企图通过地理隔绝阻断复仇发生。对司法实践中出现的复仇案件或特赦免死，或集议减等，或执行死刑。张建国认为：“在复仇问题上，与其说是礼法逐渐融合，不如说是礼挟带者强大的社会舆论向传统法律实施一次次的单方冲击，二者从来就没有很好的融合过。可能复仇是唯一严重触犯法律而不受社会舆论谴责的行为，人情与法律的冲突在这件事上也比任何其他事情上反映的更强烈。”[15]总之，基于“德本刑用”之法律观念，在传统法制运行框架之内，尚无法寻得彻底解决复仇困局的根本对策。

三、唐代复仇与司法集议

中晚唐时期，数宗复仇案件通过集议方式解决，其中经集议处死者，往往倍受时议诟病。其中，以李肇《唐国史补》载元和初余常安复仇经集议断死事最为典型：“衢州余氏子名长安，父叔二人，为同郡方全所杀。长安八岁自誓，十七乃复仇，大理断死。刺史元锡奏言：‘臣伏见余氏一家遭横祸死者实二平人，蒙显戮者乃一孝子。’又引《公羊传》‘父不受诛，子得仇’之义，请下百僚集议其可否。词甚哀切。时裴中书垍当国，李刑部墉司刑，事竟不行。有老儒薛伯高遗锡书曰：‘大司寇是俗吏，执政柄乃小生，余氏子宜其死矣。’”[16]

可见，因千年经典熏陶与实践印证，复仇减死观念可谓深入唐代人心。社会舆论于褒贬之间，对民众行为予以暗示，“进而引导人们以社会舆论与预设前提，从事与社会价值观念相符的活动。”[17]张琇、张瑝兄弟死后，“士庶咸伤愍之，为作哀诔，牓于衢路。市人敛钱于死所，造义井，并葬瑝、琇于北邙。又恐万顷家人发之，并作疑冢数所。其为时人所伤如此。”[18]两《唐书》又将大量复仇事例纂入《孝友传》，以复仇为彰显孝道之义举，言“唯孝与悌，亦为人瑞”[19]云云。正是由于当时正统思想追捧与社会舆论干预，法司依法处断复仇案件需承受巨大压力，为此，需要在程序层面寻找解决上述难题的途径。元和六年（811年）九月，“富平县人梁悦为父复仇，杀秦杲，投狱请罪。特敕免死，决杖一百，配流循州。”[20]对于梁悦复仇案的审判选择了群臣集议程序，宪宗诏“在礼父仇不同天，而法杀人必死。礼、法，王教大端也。二说异焉。下尚书省议。”[21]职方员外郎韩愈针对此案的奏议回答了《唐律》回避复仇的原因，主张凡复仇案件，先经尚书都省集议，后区别对待，以使复仇案件的处理趋于规范统一：“右伏奉今月五日敕：‘复仇：据《礼经》，则义不同天；征法令，则杀人者死。礼法二事，皆王教之端，有此异同，必资论辩。宜令都省集议闻奏者。’朝议郎行尚书职方员外郎上骑都尉韩愈议曰：‘伏以子复父仇，见于《春秋》，见于《礼记》，又见《周官》，又见诸子史，不可胜数，未有非而罪之者也，最宜详于律，而律无其条，非阙文也；盖以为不许复仇，则伤孝子之心，而乖先王之训；许复仇，则人将倚法专杀，无以禁止其端矣。……臣愚以为复仇之名虽同，而其事各异：或百姓相仇，如《周官》所称，可议于今者；或为官吏所诛，如《公羊》所称，不可行于今者；又《周官》所称，将复仇，先告于士则无罪者；若孤稚羸弱，抱微志而伺敌人之便，恐不能自言于官，未可以为断于今也。然则杀之与赦，不可一例；宜定其制曰：凡有复父仇者，事发，具其事申尚书省，尚书省集议奏闻，酌其宜而处之，则经律无失其指矣。’谨议。”[22]

职方员外郎隶兵部，秩从六品上，依例不在五品通贵之列，韩愈参议正说明当时在百寮范围讨论梁悦复仇案。此后，事涉亲伦关系案件须经集议裁断的诉讼惯例仍被长期沿袭。长庆二年四月，少年康买得救父杀人案。本案虽非复仇，但亦与传统孝亲观念直接相关。经京兆府申报刑部，员外郎孙革“先具事由陈奏，伏冀赐下中书门下商量。敕旨：“康买德尚在童年，得知子道。虽杀人当死，而为父可哀。从沉命之科，失原情之义。宜付法司，减死罪一等处分。”[23]可见，通过完善司法程序，提高议刑等级，可在防止疑谳的同时，减缓社会舆论的抵制情绪，最终为复仇等事关礼法抵触案件的成功解决提供了有效途径。另一方面，中国古代，当礼、法发生冲突时，历代朝廷多半采取缘情屈法而从礼，康卖得案的处置结论并未完全依据唐律规范定罪。[24]

四、复仇集议程序之构成

（一）启动途径

就其诉讼地位而言，集议当为君主亲鞫以下最高级别之审判方式。无论定罪量刑或议断礼法，集议多是针对法司初拟判决的复议活动。在召集百寮集议之前，法司往往已对相关案件形成初步意见。因案情复杂、干系重大或情状疑难等原因，由君主指令或应有司奏请，召集大臣共同商议。唐代继承前代敕裁集议司法传统，时常召集百寮议狱，诉讼实践中，集议者多应刑部、大理寺或御史台机构奏请，由君主裁断，尚书都省主持。据会昌五年（845年）六月丙子敕：“汉、魏已来，朝廷大政，必下公卿详议，抟求理道，以尽群情。所以政必有经，人皆向道。此后事关礼法，群情有疑者，令本司申尚书都省，下礼官参议。如是刑狱，亦先令法官详议，然后申刑部参覆。如郎官、御史有能驳难，或据经史故事，议论精当，即擢授迁改以奖之。如言涉浮华，都无经据，不在申闻。”[25]

集议虽不属于唐代司法必经程序，但一旦启动，却往往形成终审判决，议讫奏闻后，即具备直接执行效力。无论有司奏请或君主裁断，召集百寮集议要案是君主独享之司法权力，亦是体现慎矜恤刑思想的重要体现。

（二）参议臣僚

首先，唐代尚书省是集议的法定机关，主要负责召集和主持司法集议，尚书省已成为司法程序的归结点。[26]《唐六典》：“尚书令掌总领百官，仪刑端揆。”[27]刑部为尚书省所辖六部之一，故多数集议事宜由尚书省长官主持。元和六年（811年）八月，梁悦为父复仇杀人，宪宗诏“下尚书省议。”[28]大和九年（835年）三月，御史台所奏湖州刺史庾威为郡日自立条制等事，“敕付尚书省四品已上官集议。”[29]可见，终唐之世，尚书省始终是司法集议之召集与主持机关。

其次，司法集议人员范围相对确定。据唐律规定，“五品以上之官，是为‘通贵’。”[30]贞观二年（628年）三月壬子，太宗以古者断狱，必讯于三槐九棘之官。乃命“中书门下五品以上及尚书议决死罪。”[31]此敕虽是关于集议死刑的人员遴选标准，却为后世集议程序的发展奠定了基础。参议人员不限职务分工与官阶高低，皆有权表达自己意见。参议人员范围一般限于中书门下五品以上，尚书省四品以上官。如遇特殊情形，可以适当调整参议人员。事涉机密者，可拣择宰辅重臣会商；事关重大者，则可增选臣僚参议。

再次，中书舍人参详。中书舍人是参与司法集议的重要力量，参与集议的依据与方式与其他臣僚有别。中书舍人掌“掌侍奉进奏，参议表章。凡诏旨、制敕及玺书、册命，皆按典故起草进画；既下，则署而行之。……制敕既行，有误则奏而改正之。”[32]疑难要案的最终处置结果常以诏敕形式发布，中书舍人在草拟审查诏敕之际，若对诏书内容持有异议，即可上奏参议。会昌五年（845年）十二月，给事中韦弘质建议恢复中书舍人参与讨论刑狱的惯例，“臣等商量，今后除机密公事外，诸侯表疏、百寮奏事、钱榖刑狱等事，望令中书舍人六人依故事先参详可否，臣等议而奏闻。”从之。[33]

（三）集议方式

唐代集议采取言词与书面两种方式。若君主主持群寮议狱，参议人员临时发表意见，则为言词形式。开元二十三年（735年）集议张琇复仇案，“中书令张九龄等皆称其孝烈，宜贷死，侍中裴耀卿等陈不可。”相比之下，书面奏状是更为正式的集议方式，参议臣僚可在奏状中详述参议意见及相关依据，在为君主提供完整确切的参考依据的同时，也能起到固定证据的作用。司法实践中，选择何种集议方式，应结合具体案情确定。在表决方式方面，集议允许参议者充分表达意见，既不受既有意见束缚，[34]亦不以票数多寡定论。参议官员针对案件可提出自己意见，但司法实践中，部分案件即使形成正确集议意见，最终却未必得到君主采纳。另一方面，个别臣僚即使位卑言轻，其个人意见往往却成为扭转案件走向之关键因素。大历时，婺州刺史邓侹坐赃八十贯，侹与执政有旧，以会赦欲免征赃。“诏百寮于尚书省杂议。议者多希执政意，（大理司直窦）参独坚执，正之于法，竟征赃。”[35]本案集议若无窦参执奏，集议程序必将沦为臣僚附随众议，开脱嫌犯罪责之合法手段。因此，百寮参决从程序层面维护了律典权威与司法公正，并通过臣僚充分发表意见，通过查明事实，明辨律令，创制先例，最终形成一般法律规则，从而完成司法实践与规则创制之良性互动。

五、结语

唐律秉承经义决狱传统，奉行德本刑用理念，时常以集议方式解决礼法抵触问题，集议主要承担评议疑案、诠释律意以及创制先例的司法功能。判例反复行用，遂成诉讼惯例；集议结论若载诸律典，即为百司共守之常法。法司试图调和礼法冲突，创制并长期践行复仇案件集议裁量惯例。凡此诸端，均体现出唐代集议之礼法沟通功能，在弥合律令缺漏方面进行了有益尝试。