【儒家网独家专访之十五】

专访曾亦：国家已开始弘扬孝道，亲亲相隐是时候进入刑律了

受访人简介：曾亦，当代“大陆新儒家”代表性人物，同济大学人文学院教授，经学研究所所长。著有《本体与工夫—湖湘学派研究》《共和与君主—康有为晚期政治思想研究》《春秋公羊学史》，主编《何谓普世？谁之价值？》。

采访人：任重（儒家网主编）

受访时间：西元2018年5月15日

【提要】

◆“亲亲相隐”是具有普世性的观念和制度

◆文革中检举揭发亲人的做法，是不道德行为

◆“大义灭亲”有前提条件，不能简单地违背“亲亲”原则

◆保守主义在全球复兴，家庭伦理开始回归

◆制度上的复兴包括各个方面，法律制度的复古更化非常重要

【编者按：近期，中国中央电视台“今日说法”栏目播出专题，有法律专家针对一个家人帮助嫌犯潜逃17年的案例时候说到：

“其实在我们新中国成立之后，对于这种思想，基本上是持否定态度的，我们现行的刑事法治上，是不承认这种亲亲相隐思想的。最典型的比如说《刑法》中310条就规定了，这种窝藏罪和包庇罪，是不以你是不是亲属，或者是亲属之外的人来作为条件的。所以说，即使是亲属，只要有窝藏和包庇行为，也会构成犯罪。包括我们《刑事诉讼法》也强调，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，包括任何单位和个人。”

就此问题，儒家网专访了曾亦教授，现予发表，希望能促进思考和认识，并推动有关问题的进一步解决。】

【正文】

“亲亲相隐”是具有普世性的观念和制度

儒家网：在现代中国社会，“亲亲相隐”还必须在法律中坚持么？如果是的话，这种坚持具体表现在哪里？比如，对于近亲属的不同犯罪行为，可以有着不同的相隐要求，即杀人罪不可以相隐，但在其他某些情况可以相隐，以及亲人可以选择不作证，但是不能包庇或窝藏。请问您怎么看待这个问题？ 

曾亦：其实，无论是中国传统法律，还是西方两千多年来的法律传统，都主张“亲亲相隐”。因此，“亲亲相隐”并不是儒家特别主张的一种道德观念和法律制度，其他民族都不同程度主张“亲亲相隐”，可以说，“亲亲相隐”是具有普世性的观念和制度。与之相反，社会主义中国的相关法律规定，才是例外，是必须放弃的。

为什么呢？因为“亲亲相隐”这种观念和制度背后有这样一个普遍性的前提，即“亲亲”原则。这种原则首先是血缘性的，但引伸开来，则在中国体现为最高的道德准则，也就是“仁”。所以，反对“亲亲相隐”，本身就是“不仁”。人类有始以来，就形成了父子、夫妇和兄弟等自然关系，这是任何政治国家都无法否定的，从而“亲亲”原则就构成了人类生活的基本前提。

或许，将来随着生物科学的发展，很有可能会消除这种关系，如果人类真走到那一步，对人类是福是祸，却很难说了。至于现阶段，只有文革时因为强调阶级关系，而把人类的各种自然和社会关系都还原成同志和敌人这种简单的阶级关系，所以我们才会鼓励亲属之间的相互检举和揭发，酿成了无数的人伦惨剧。

我觉得，其中一个重要原因就是，法律中“亲亲相隐”条款的缺失，无疑是应该为此承担责任的。所以，现行法律贯彻“亲亲相隐”的原则，应该目前传统文化复兴的重要内容，何须多疑！

至于“亲亲相隐”落实到具体法律的制订和实施中，则须参看传统法律和西方法律的相应规定。

譬如，传统法律一般对于谋反、谋大逆和谋反这种大罪，是不适用“亲亲相隐”条款的；至于杀人罪，则无论中西法律，基本上都主张可以相隐。还有相隐亲属的范围，传统法律是比较宽泛的，包括同居亲属、大功以上亲属，还有外祖父母与外孙、嫂叔这种小功亲属，可见相隐范围是很大的。

至于西方国家，英美法系的容隐亲属范围较小，一般限于配偶；而大陆法系的容隐范围较大，如1976年《德国刑法典》规定容隐范围为直系血亲及姻亲、配偶、未婚配偶、兄弟姐妹、兄弟姐妹之配偶、配偶之兄弟姐妹，还包括曾为姻亲者、义父母子女、监护人和被监护人等，可见是相当大的。

总之，中国将来要实施“亲亲相隐”制度，可折衷古今中西的各种法律以及中国目前的现实情况，具体裁量考虑。

文革中检举揭发亲人的做法，是不道德行为

儒家网：在目前中央实施弘扬中国传统文化的整个战略背景下，您如何看待中国传统法律中的“亲亲相隐”制度？

曾亦：“亲亲相隐”这种观念，可以追溯到人类早期，应该与血亲复仇这种古老习俗有关。至于在中国，除了《论语》中孔子“子为父隐，父为子隐，直在其中”的经典主张以及《孟子》“窃负而逃”的设计外，还较多体现在《春秋》对当时历史事实的评判中。

譬如，公子牙、庆父有弑君之罪，而叔姬有道淫之罪，《公羊传》都主张“亲亲相隐”。到了秦国，虽然商鞅制订了株连之刑，并“奖励告奸”，但是，在秦律中却最早体现了“亲亲相隐”的原则，即“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”，可见，至少子女告父母还是不允许的。

汉武帝以后，随着儒家地位的上升，其价值观念开始影响到法律的制订和施行，其中，最为标志性的事件就是汉宣帝地节四年所下的诏书，其中这样说道：“父子之亲、夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”

可见，朝廷完全是站在“亲亲”之情的角度，肯定了亲属之间相互隐匿罪行的合理性，即将“亲亲相隐”视为仁爱之心的体现。显然，站在传统伦理的立场，文革中那些检举揭发亲人的做法，自然是大不仁的不道德行为。

“亲亲相隐”这种观念在后世不断得到强化，相隐的亲属范围也不断扩大，即由对直系尊亲的容隐扩大到五服亲属乃至同居无服亲的范围。我们看唐律那里，其中有“同居相为隐”一条，明确规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐：皆勿论，即漏露其事及擿语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。”

唐律中的这个规定，对于以孝道为核心的儒家伦理，起到了制度性的保障作用，并一直沿用到后来宋、明、清的历代法律，基本没有什么变化。

可以说，儒家及历代朝廷主张“亲属相隐”，这不仅符合中国社会的基本特点，而且体现了“亲亲尊尊”这样一个具有普世性的价值维度。

“大义灭亲”有前提条件，不能简单地违背“亲亲”原则

儒家网：儒家除了主张“亲亲相隐”之外，还存在“大义灭亲”的提法，您是如何看待这两者的关系的？尤其是在现代法律体系中，如何协调两者的关系。

曾亦：“大义灭亲”的明确说法，最早见于《左传》。

当时卫国有个大臣叫石碏，其子石厚帮助卫国公子州吁杀掉了当时的国君卫桓公，后来石碏设计擒杀了州吁和石厚。关于此事，《左传》有这样一个评价：“石碏，纯臣也。恶州吁而厚与焉，大义灭亲，其是之谓乎！”在这个例子中，石蜡杀子所依据的“大义”，显然就是儒家素来主张的“君臣之义”，就是说，石厚弑君之罪因为有悖于君臣大义，故其父据此大义而灭其子。

不难发现，儒家主张的“大义灭亲”是有一定前提限制的：

其一，其罪有悖于父子、君臣之义。其二，卑幼有罪，唯尊长得灭之。换言之，如果是自己的父母、祖父母违背了“大义”，则子女通常不能告发，更不能亲手诛杀，从而普遍会陷于“忠孝难两全”的伦理困境。

譬如，晋朝时有个名叫李忽的女子，发现其父打算叛国投敌，就把其父杀了，但是，当时官府认为李忽“无人子之道”，遂处其以死刑。可见，“大义灭亲”还是有前提条件的，不能纯粹为了“大义”就简单地违背“亲亲”的原则。

后来，这个限制条件在唐律中得到比较明确的规定。刚才提到的“同居相为隐”一条，里面就有一种例外情况，即当亲属犯了谋反、谋大逆、谋叛这三种“十恶不赦”的重罪时，这条法律就不适用了。而这三种重罪，大致相当于《左传》讲的“君臣大义”。

不过，还有一些极端的情况，就是天子的父亲有罪当怎么办？

《孟子》举了一个“窃负而逃”的例子，当然这只是个假设。按照这个假设，舜的父亲犯了杀人罪，因为舜是天子，是立法者，本身不能够徇私枉法，该怎么办呢？按照孟子的解决办法，舜只能放弃君位，“窃负而逃，遵海滨而处”。

就是说，舜放弃天子的资格，也就放弃了天子所要承担的责任，而纯粹成全其作为孝子的责任而已。这用董仲舒的话说，就是“屈民而伸君”。在这个例子中，即便父亲犯了杀了罪，子女也没有告发的道理，更遑论执法了。

到了后周的时候，出现了一个类似的真实例子。

据《新五代史》记载，后周世宗柴荣是太祖郭威的养子，即位后，其生父柴守礼曾杀人于市，有司奏闻，而世宗不问其罪。按照古礼，世宗既已继太祖郭威为后，则柴守礼不过“本生父”而已，世宗当降一等服丧，换言之，世宗不必像亲生儿子那么尽孝了。

但是，世宗却依然没有治其父罪，这与舜的态度是一 样的。差别在于，世宗却没有因此放弃天子之位。这用董仲舒的话说，就是“屈君而伸天”，是因为世宗作为“天子”的责任更重，而作为“人子”责任为轻。

后来欧阳修对世宗这种做法大加赞许，认为孟子的方案只是“为世立言”的需要，但落实到现实中，世宗虽然有“失刑”之过，但却符合孝道，而后者的份量更重，故欧阳修许世宗为“知权”。

在柴世宗处理本生父犯罪这件事情上，其实有一个轻重的考量。就是说，世宗不问父亲之罪，虽属枉法失刑，但造成的后果并不重；但是其个人却尽到了孝子的责任，且世宗作为天子，这种行为还给天下人树立了一个很好的榜样，使孝道得到伸张，所以更有价值，份量更重。世宗因此轻重相权，就自然宽纵其父罪了。

而对于社会主义中国来说，不仅主张国家利益至上，而且，基本上不承认“亲亲”的价值，或者说，“亲亲”的价值只局限于家庭，如此两相权衡比较，法律正义之重自然是远高于家庭孝道之轻了。

不过，自十八大以来，随着传统文化的全面复兴，无论社会，还是政府，都意识到家庭及其伦理的重要性，于是孝道的价值将会变得越来越重。就此而言，2012年修订的《刑事诉讼法》第188条，其中豁免了被告人的配偶、父母和子女出庭作证的义务，可以说，这朝着中国传统法系中“亲属相隐”条款的回归，迈出了可喜的第一步。

保守主义在全球复兴，家庭伦理开始回归

尤其在传统文化复兴的这样一种大背景中，这一步包含了更多的意义。我们有理由期待着，随着现代中国人对亲情份量和孝道价值的重视，“亲亲相隐”原则迟早会在法律中得到体现，从而使中国目前的法律不仅接续到数千年中国法律的传统，而且也是对世界法律主流精神的回归。

自上世纪七十年代以来，人类进入了保守主义在全球复兴的时代。我们不难看到，不论是在西方世界，还是在伊斯兰世界，都不同程度地出现了传统价值的回归，并且，这种回归还表现在传统价值落实为具体性的制度变革，既有政治、法律方面的，也有社会、家庭方面的。

就中国来说，在最近的一、二十年，也多少体现了这么一种回归，其中，家庭伦理的回归无疑占有非常重要的地位。问题在于，这样一种传统伦理如何在制度上得到更有效的保障和落实呢？

我觉得，其中非常重要的举措，就是应当恢复传统法律中“亲亲相隐”的条款。尤其对于中国来说，法律从来就不是维护个体、集体以及国家现实利益的工具，而是有着更高的价值追求，而在古代中国，这就是“仁爱”。

可以说，正是出于传统文化中的“仁爱”精神，历朝才会制订“亲亲相隐”及相关的一系列法律条款，从而使“仁爱”真正在社会现实中得到保障和落实。

西方近现代“亲亲相隐”法律制度不同于古代，被视为个体的权利而非义务

儒家网：现在西方主要国家的法律中，是否还保留有“亲亲相隐”的条款？ 

曾亦：我们前面说过，“亲亲相隐”这项法律制度是“亲亲”原则的体现，具有某种普世性，因此，无论作为一种观念，还是一项法律制度，在西方的起源也是很早的。

譬如，在古希腊，智者游叙弗伦告发父亲杀人，就受到了苏格拉底的非难。后来，古罗马法就有亲属相隐的明确法律规定，不仅亲属之间不能相互作证，而且，子女告发家长还会丧失继承权，甚至任何公民都有权对其提起刑事诉讼。

到了近现代，西方法律依然有“亲亲相隐”的条款，不过，其中的理由跟古希腊不尽相同，更多出于意志自由和个人权利的考虑。换言之，我包庇和隐匿亲属的罪行，以及拒绝作证，甚至作伪证等，不同于古代是一种义务，而是视为个体的权利。

譬如，法、德、意等国的诉讼法规定近亲属可以拒绝作证，1975年的《法国刑法典》和1976年的《德国刑法典》则规定四亲等或二亲等以内的血亲和姻亲有权为亲属隐罪。

不仅如此，前社会主义国家也保留了亲属容隐的内容。

譬如，东德刑诉法规定近亲属有拒绝作证的权利，捷克斯洛法克刑法则规定近亲窝藏包庇一般犯罪不罚，不过，社会主义国家因为缺乏对个人权利的保护，所以将国家利益视为至高无上。因此，包括中国在内的所有社会主义国家法律都主张亲属有叛国、破坏公共财产等罪行时，亲属是不能包庇的。

这与资本主义国家不同，现代德、法、意等国甚至公然规定包庇藏匿间谍、叛逆、侵略战争等重罪亲属者不罚。

由此可见，社会主义各国在这方面的规定，反而接近唐以后法律的限制性条款。

制度上的复兴包括各个方面，法律制度的复古更化非常重要

儒家网：新中国成立以后，为什么“亲亲相隐”原则从法律中消失了，其思想根源和理论依据是什么？ 

曾亦：其实，直到民国时的法律还保留了“亲亲相隐”的条款。譬如，1935年的民国刑法就规定，近亲属可以拒绝作证，并为了近亲属利益而藏匿人犯、湮灭证据、便利脱逃、销赃匿赃者，得免刑或减轻其刑等。

那么，为什么共产党领导的新中国建立以后，就彻底放弃了“亲亲相隐”的条款呢？我想，大概有这样几方面原因：

其一，无论是传统中国，还是西方国家，都认同家庭和血缘的价值，而对社会主义中国来说，则完全把国家建立在分散个人之整合的基础上，故以消极甚至否定的态度对待包括血缘在内的所有关系。可以说，社会主义中国实际上是以阶级关系取代了父子、夫妇、兄弟等一切关系，因而自然不会承认基于这些人伦关系并保护这些关系的“亲亲相隐”制度。

其二，传统中国包括古代西方的容隐制度，很大程度上基于对尊长或家长权力的保护，但中国自“五四”以来，却视为所谓的父权和族权而加以批评，怎么还可能相反立法去保护这种权力呢？

其三，近代西方人重视意志自由和个人权利的保护，从而将这种观念与古代亲属容隐的制度结合起来，而且，古代社会常有所谓“大义灭亲”的限制前提，但到了近现代西方人那里，则似乎扩大了容隐行为的范围，即便叛国罪也可为之容隐。

与之相反，社会主义中国则将国家和集体利益视为至高无上，而个人权利的保护则长期以来得不到重视，所以，“亲亲相隐”的观念和制度由于与集体和国家利益的抵触，而被法律所忽视了，甚至在法律上强化了种种不得包庇和隐匿的条款。

近几十年来，随着以儒家为代表的传统文化的复兴，包括家庭在内的种种传统价值日益受到人们的重视，我们相信，这种复兴不仅仅是观念上的，而且还应该是制度上的。制度上的复兴包括各个方面，其中，法律制度的复古更化是非常重要的。

可以说，2012年《刑事诉讼法》中对亲属作证条款的修正，体现了这种传统文化复兴的一部分，尤其与18大以来的文化复兴总体战略是一致的。我们看到，在这样一个世界性的保守主义回归的大潮中，教育和文化方面的步子走得更快一些，但包括法律在内的各种制度方面的复兴还刚刚开始，但毕竟迈出了可喜的一步。

因此，这样一种复兴的方向，不仅是与两千多年的中华法系传统接轨，而且也将是与世界文明的大潮流、大趋势接轨。