律彰国体，例本人情

——从“古今之争”看张扣扣案

作者：李竞恒

来源：儒家网独家特约

时间：孔子二五六九年岁次戊戌腊月初六日戊申

          耶稣2019年1月11日

张扣扣为母复仇杀人案的争论背后，其实是思想史所谓“古今之争”的张力。这个“古”，不是一般人理解的1840年鸦片战争以前，而是指现代国家、理性化的科层组织和公共秩序治理出现以前的社会本位。这种“古”的本位，是以氏族、部落、家族、社区、城邦、行会、封地、自治法团等各种小共同体为本位的，其内部讲究一整套地方性的宗教、伦理、德性或习惯法的绑定。而现代国家是在突破这些地方性小共同体基础之上的，以现代国家立法的方式建立普遍性、理性和高度技术性的司法制度，各种地方性的小共同体习惯必须要服从这个大前提。这一点上，中国历史上的秦汉国家很早就带有了一种讲究普遍性和大共同体规矩的立法色彩，所以像顾立雅、福山这些学者就认为秦汉国家是有一些现代性的。

放到这个背景下，原始儒家主张的血亲复仇，其实是站在“古今之争”的“古”的这边，因为“今”这边从霍布斯开始，就认为个体已经将复仇等原始权利让渡给近现代国家了，所以在现代社会搞血亲复仇是严重践踏法律的。儒学诞生的先秦时代，当时的社会当然是典型的“古”，遍地是各种宗族、领主、地方性的诸侯，所以原始儒学确实是以血亲小共同体本位作为伦理基础的，主张血亲报仇。《礼记·檀弓上》记载孔门弟子子夏请教孔子，如果有杀害父母的仇人怎么办？孔子说，睡觉拿盾牌当枕头，随时准备战斗，绝不和仇人生活在同一个世界。如果在街市上遇到仇人，那根本就不要回家拿武器，直接徒手和他拼命。《公羊传·庄公四年》甚至主张，不但要给父母报仇，甚至家族一百代以前祖先的仇也应该报。这些道理，放到先秦那种还没有现代公共秩序的时期，是非常合理的，能够有效地保护家族共同体的安全，捍卫了亲情和伦常。

但是伴随着秦汉国家的建立，中国出现了由国家垄断的公共秩序。汉武帝以后，儒学在社会上有一些发展，但原始儒学的小共同体本位与国家的公共秩序之间发生了矛盾。原始儒学主张血亲报仇，但秦汉国家的律令是禁止私斗杀人的，将死刑权垄断在国家手里。由于原始儒学提倡血亲复仇，朝廷既用普遍公共秩序的律令，但又尊儒，因此很多报仇杀人案，给汉代国家出了难题。一些杀人复仇者，在杀人后主动投案，表达对国家律令的尊重，如东汉的郅恽在帮助朋友报仇杀人后，主动到监狱伏法，而县令为了不让他被法律处死，甚至以自杀要挟，要求郅恽逃走，以回避血亲复仇与国家律令的矛盾。又如著名的酒泉赵娥为父亲报仇，杀死仇人后主动要求守尉将其收入监狱，以尊重国家法令的严肃。守尉官员为了回避难题，只能劝其回家。

这个难题到了汉章帝时期，民间有人杀死了侮辱自己父亲的人，皇帝免除了此人的死刑，并且将其作为司法标准，颁布了《轻侮法》，即杀死侮辱父母之人可以免除死刑。这一立法，从精神上讲是要保护原始儒学复仇的自然正义，但放到一个拥有广袤郡县制领土和庞大公共治理领域的国家中，就产生了大量问题。正如汉儒张敏批评的那样，这是在开启杀人路，导致更复杂的杀人案件技术分析问题和法吏的寻租空间。在张敏的建议下，汉朝废除了《轻侮法》。此后汉顺帝时期的毋丘长杀死侮辱母亲者的案件，执法者吴祐虽然对他深表同情，但仍将其送入监狱，妥善照顾，毋丘长最终自杀。

从“古今之争”的角度来看，《轻侮法》的废除，表明中国传统法律儒家化的过程，不是简单地回到先秦小共同体血亲复仇的本位，而是以国家公权力为主，但在这个基础之上给伦常和小共同体情感留下一点余地，钟摆主流在“今”的这边，但不是完全毁灭掉“古”。其表现是后来的魏晋南北朝国家禁止复仇，曹魏规定私人复仇的要灭族，南梁规定私人复仇要“严加裁问”，北魏规定复仇的要“诛及宗族”。但相比于秦汉国家，魏晋南北朝的国家力量更弱，钟摆更偏向“古”。律文虽然禁止报仇，但在实践中则多宽宥，如北魏孙益德杀死杀母仇人，主动投案，文明太后将其赦免。孙男玉为丈夫报仇，也被魏献文帝特赦。“古今之争”，可谓此消彼长。

到了唐宋，中华法系真正成熟，对于复仇一般采用调和“古今之争”的办法，即在尊重国家对维护公共秩序具有垄断的法律前提之下，酌情参考公序良俗和具体情境，用公权司法打击私人复仇，但给符合民间公序良俗与朴素常识的情感留下余地。唐宪宗时期，一个十二岁的少年梁悦为父报仇。如果根据《唐律疏议·斗讼》律文规定的话，复仇杀人要判死刑。针对这一情况，韩愈的《复仇状》主张，如果不许复仇，会伤孝子之心，破坏伦理。但如果允许复仇，则国家垄断的公权将被破坏。面对这种矛盾，就不能机械性地简单粗暴一刀切，而是根据具体情境做出判断，案件必须交付尚书省审议，并最终由皇帝根据具体情况酌情处理。对于梁悦杀人案，最终的判决是决杖一百，并将其流放，以彰显公权的惩罚，但留下他的生命，给伦常和人情保留一丝余地。根据吴钩兄梳理，北宋甄婆儿为母复仇案，宋太宗的处理办法是将其判处杖刑，但免除其死刑。另有刘玉、王赟为父复仇杀人案，都是根据国家的公共秩序理由将其判刑，但又兼顾情理伦常免死，分别判处杖刑、编管和刺配流放。可以看出，随着唐宋以来中华法系的成熟，出现了鲜明的特色，就是在保障国家垄断对公共秩序治理这一“今”的大前提下，也给“古”保留一点酌情处理的空间，以避免简单粗暴根据律文一刀切的机械性伤害。

传统中华法的特点是有很多看似机械性的律文，如果只看这些律文，将其视为和民间伦理、情感、习惯对立的存在，就很容易觉得民间“不懂法”。但实际上，中华法有更灵活的条例来调和二者，比如《大清律》的律文只有436条，但是条例有1892条，唐宋或明清社会的发展和制度变化，其实更多是通过这些点滴条例来逐渐缓慢实现的。换言之，这些条例比机械性的律文更灵活，与民间、社会朴素的常识、习惯之间没有机械律文之间那么尖锐对立。所谓“律彰国体，例本人情”，就是说国家作为立法主权者颁布律文，体现了对公共秩序治理的垄断，但并不是要在公权和社会一般常识、习惯之间制造尖锐矛盾，而是要调和“古今之争”，用更灵活的例来处理一些弹性空间。所以，一般的情况是“有例不用律”，酌情寻求更灵活的例，而不是僵守机械的律文。并且很多时候，会酌情考虑地方性的民间习惯、乡规民约之类。

从明清时期的司法实践来看，对复仇杀人案件基本延续的是唐宋以来的路径，如明代李忍杀死辱母者，然后向地方官自首，得以免死但判处流放；清代黄元洪兄弟为父报仇杀人案，免死判处入狱；清代龚大大为父报仇杀人，被判处杖刑五十，流放一千里，但也免除死刑。

这些判例都说明，中华法的传统主流是要调和“古今之争”的，不是像一些人理解那样，司法只是如同研究逻辑学或数学那样只考虑逻辑自洽，而不必考虑不懂逻辑学的“法盲”们的人情、习俗。文化自信是这个时代中华民族复兴的重要内容，不能忽视中华法悠久的历史文化传统。中华法“调和古今”的优秀传统，应该为我们这个时代所用。

责任编辑：姚远