反驳韦伯与贺卫方教授的一个论点

作者：吴钩

来源：作者授权 儒家网 发布

          原载于 “我们都爱宋朝”微信公众号

时间：孔子二五七零年岁次己亥正月廿六日戊戌

          耶稣2019年3月2日

德国大学者马克斯•韦伯这么评价传统中国的司法官：“中华帝国的官吏是非专业性的，士大夫出任的官吏是受过古典人文教育的文人，他们接受俸禄，但没有任何行政与法律的知识，只能舞文弄墨，诠释经典；他们不亲自治事，行政工作掌握在幕僚（指师爷、胥吏）之手。”我曾将这句话放上微博，询问网友：你认为韦伯说得对吗？果然不出所料：多数网友都认为韦伯说得太对了。不奇怪，在大学里，法制史老师就是这么告诉他们的。

知名法学学者贺卫方先生也认同韦伯的判断：“韦伯就说中国古代的官员一半是官僚，一半是诗人。在西方，写诗是一件非常专业化的事情，但是在中国，一个官员如果不会写诗，那才是一件让人惊讶的事情。这就是我们科举考试所带来的一个重要的副产品。中国古代官员从小就受经史子集、唐诗宋词的耳濡目染，许多人甚至对这些知识烂熟于胸，然而，对于应试所需之外的其他知识，他们可以说既无兴趣，也不了解。……这样导致的结果就是科举考试成功以后的官僚们在处理案件过程中无法成为法律领域的专家，尽管有刑名师爷出谋划策，但这只是一些辅助性的工作，幕僚们很难有我们今天法律家意义上的专业法律知识。”

尽管他们言之凿凿，却无法令我信服，因为我们从宋人记录看到的情况，恰恰与他们的说法相反。

比如北宋的秦观说：“昔者以诗书为本，法律为末；而近世以法律为实，诗书为名。”这里的“近世”，显然指宋朝。秦观的老师苏轼写过一首诗，里面也戏谑地说：“读书万卷不读律，致君尧舜知无术。”苏轼之弟苏辙也说：“自是天下官吏皆争诵律令，于事不为无益。”

即便是保守的司马光，主张废罢“新明法科”考试，但他也并非认为官员不需要接受法律训练，而是觉得“律令敕式，皆当官者所须”，一般官员都已熟读律法，因而，用不着多此一举再设置明法科。元人修《宋史》，也给予宋朝这么一个评价：“海内悉平，文教寖盛。士初试官，皆习律令”。我相信，历史中人的亲身观察，远比今人的想象更合乎历史的真实。

那么，为什么宋朝的官吏会“争诵律令”、“皆习律令”呢？首先，这是皇帝的要求，比如雍熙三年（986）九月，宋太宗下诏，要求“朝臣、京官及幕职、州县官等，今后并须习读法书，庶资从政之方，以副恤刑之意”；端拱二年（989）十月，又再下诏：“中外臣僚，宜令公事之外，常读律书，务在研精，究其条约，施之则足以断事，守之则可以检身。”按法学家徐道邻先生的观点，“宋朝的皇帝，懂法律的和尊重法律的，比中国任何朝代都多。……有这么多的皇帝不断地在上面督促，所以中国的法治，在过去许多朝代中，要推宋朝首屈一指。”

其次，宋朝形成了一系列多层次的法律考试制度，官员在获得任职之前，需要先经过法律考试，取得合格成绩。一名完全未经法律训练的士大夫，很难想象他能够通过法律考试。而且，宋朝法律考试之繁多，简直可以用“五花八门”来形容，有律学考试、明法科、书判拔萃科、关试、铨试、试法官，等等。可以说，所有其他朝代的法律考试加起来，规模都不如宋代法律考试。

为便于大家理解，我们将五花八门的宋朝法律考试归纳成四大类：1）律学教育层面的考试；2）科举层面的法律考试；3）任官层面的法律考试；司法资格层面的法律考试。

简单地说，律学教育层面的考试，是在宋政府在国子监系统设立律学专业。律学学生进修的就是学法。太学生与画学生也可以选修律学。

科举层面的法律考试主要是设立“明法科”。早在汉代，辟召制度中便设有“明法科”，要求应召的人才“明晓法令，足以决疑，能案章覆问”。不过此时尚无严格的“明法考试”。隋唐推行科举取士，“明法科”被列入诸科之一，相当于在科举系统内设立法学专业考试。宋朝科举同样设有“明法科”，参加“明法科”考试的士子主要考法理、律令、经义以及案例试断。及第的“明法科”进士通常可获授法官之职。

任官层面的法律考试是指“铨试”。按唐制，进士及第，不能马上授官，还需要参加吏部的铨选，叫做“铨试”。唐人铨选的标准有四：“一曰身，体貌丰伟；二曰言，言辞辩正；三曰书，楷法遒美；四曰判，文理优长。”其中的试判，是指就考官提供的案例撰写判决书，要求所撰判决既有文采，又合法理。

宋朝的新科进士在获得任职之前，同样需要经过“铨试”。宋人铨选，不复以“身言书判”为标准，而是举行法律专业考试：“进士及第，自第一人以下注官，并先试律令、大义、断案。”熙宁年间，宋神宗要求“明法科”及第的进士也必须参加“铨试”。“铨试”及格，方可注官；考试成绩不合格，则三年后才有可能获得任职，且不得担任司法官与亲民官。

我想具体一点介绍司法资格层面的法律考试，那是宋朝特有的司法资格考试，叫做“试法官”。宋朝的中央政府与地方政府都设有专职的司法机关，这些司法机关都要配备专业的司法官，他们一般来自“明法科”及第进士、“铨试”合格进士，此外，还有一部分司法官是从官僚队伍中转任过来的，他们申请转任司法官之时，需要先通过司法资格考试，考试由刑部与大理寺共同主持，御史台负责监督。

那么宋朝的“试法官”会考什么题目呢？我们以神宗朝熙宁二年（1069）的“试法官”为例加以说明。这年的“试法官”考六场（一天一场），前五场都是考案例判决，要求每场案例包含10~15件刑名。第六场考法理题五道。所有的案例试判都需要写明令人信服的法理依据、应当援引的法律条文。如果发现案情有疑，可以在试卷上标明。

“试法官”的评卷采取打分制。熙宁年间的评分标准是这样的：成绩分为“通”、“上粗”、“中粗”、“下粗”四等，8分以上为通，上粗为7.5分，中粗为5分，下粗只有2.5分。合格的成绩，要求案例试判“通数及八分以上”、且对重罪案例的判决没有出现失误。考试合格者，才可以任命为司法官员。

神宗朝之后，“试法官”又增加了考试经义的内容，如南宋时的“试法官”考五场，其中第一、二、三场考案例判决，第四场试大经义一道题、小经义两道题，第五场考法理。为什么要加试经义呢？因为宋人认为，法官如果只掌握法律知识与断案技术，而缺乏人文精神的滋养，不具备领悟天理人情的能力，便很容易沦为“法匠”，“必流于刻”。加试经义可以培育法官的人文素养。

现在让我们总结一下：前述四类法律考试，涵盖了不同的对象：律学是国子监的一部分，考试对象主要是进修法学的学生；“明法科”由礼部主持，考试对象为修习法学专业的士子；“铨试”由吏部主持，考试对象是科举及第的新科进士；“试法官”由刑部与大理寺主持，考试对象是想转任司法官的官员。从几次法律考试闯过来的宋朝士大夫，怎么可能如韦伯所言，“没有任何法律知识”。

可惜，宋代之后，元明清三朝均不设专门的法律考试，“明法科”与“试法官”考试都被取消，铨选也不复重视官员的法学修养。尽管如此，我们也不能说他们毫无法律知识，因为明清时期的官学还设有刑名课程，科举考试也要试“判语五条”。只不过，明清官员的法学素养与司法技艺无疑远不如宋朝的士大夫，也因此，他们才离不开刑名师爷。

清末改革官制，终于重新确立“法官任用须经考试”的原则，并于宣统二年（1910）八月举行了第一次全国法官考试。这次改制的主导者当然是在仿效西洋的近代司法制度，他们却未必知道，“法官任用须经考试”其实是宋代已经推行的制度。

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