香港逃犯条例修订——从法律专业视角而非政治广场视角

作者：陈弘毅（香港大学法律学院、郑陈兰如基金宪法学教授、全国人大常委会香港基本法委员会委员）

来源：作者授权 儒家网 发表

          中文版原载《明报》

时间：西历2019年5月8日

【儒家网编者按】香港逃犯条例修订争议引发严重的政治冲突，导致特区政府宣布暂停修例程序，开展进一步的公众咨询和民主协商。修例本于港府善良动机以处理涉台嫌犯移交及一体解决香港与其他司法管辖区未签署移交协议条件下的个案移交法律基础问题。

但香港反对派无限上纲上线，泛政治化和国际化，美国等国际势力在中美贸易战之际加重对“香港牌”的政治化利用，台湾亦以对抗大陆“一国两制”方式超强介入，导致立法程序受挫，香港法治漏洞依旧，特区管治威信下降。暂停不是撤回，而是回归法治层面开展理性商谈与沟通，因而需要从广场视角切换为法律专业视角。

本公号遴选香港大学法律学院资深宪法学教授陈弘毅先生的专业分析文章，透视修订草案的比较法基础与法律制度细节，帮助国内外读者回归理性关切和讨论。

陈教授亦为熟识新儒家基本立场和理论诉求的港台儒者，其学术讨论包含专业精神和儒家关怀。转发推荐此文，以表达儒家网及内地儒家学者群体对香港修例争议和“一国两制”全面准确实施的理性关注和期待。

现行《逃犯条例》并不容许香港与内地，以及香港与台湾（或澳门）以签订引渡协议又或一次过个案移交的方式处理逃犯移交问题。香港政府与内地当局即使经过多年的协商，两个司法管辖区之间仍未达成任何移交协议。值得留意的是澳门与内地之间同样没有任何逃犯移交安排。

(图片来源：topick.hket.com)

政府为处理最近一宗香港居民涉嫌在2018年在台湾犯下的谋杀案（陈同佳案），以及方便在缺乏引渡协议下处理一次过个案移交，因而提出修订逃犯条例。若然修订获得通过，将容许香港与台湾、香港与内地、香港与澳门，和香港与其他地区以个案方式启动逃犯移交安排。

（作者按：引渡(extradition)一词主要用作形容国家或地区之间的疑犯及被定罪者的移交安排，而移交(rendition)则用作形容同一国家内不同地区之间的罪犯转送安排。为方便起见，本文将以引渡(extradition)一词概括形容上述两种情况。）

鉴于是次修订建议在港引入没有引渡协议下全新的一次过逃犯引渡制度，本文将研究其他普通法地区的相关做法，并探讨港府建议提出的修订。

在现今世界中，国家之间的引渡安排大多在相互签订引渡协议的基础上进行。在缺乏协定下（即以个案或特别安排的形式）处理移交逃犯相对上比较特殊，而各国会否执行以个案或特别安排的引渡要视乎各国的法例，每个国家之间的相关法律条文亦存在许多差异。

美国

在没有签订协议下，美国只会在非常有限的情况下容许一次过的引渡安排。美国法律为将逃犯正式引渡至没有相关协议的国家订立了非常狭窄的条件。

美国国会于1996年修例，外国公民若在美国以外的地方干犯暴力罪行而受害者为美国公民，即使双方没有签订引渡协议，移交逃犯的安排亦能适用。（作者补充：除了在没有条约的正式引渡的狭窄窗口之外，在某些情况下，美国入境法例容许在没有正当引渡条约下，应外国要求把个别人士驱逐出境。）

在英国及加拿大，法律容许在更广泛的情况下作临时引渡。由于港府在提出修例时有参考上述司法管辖区的做法，对照是次逃犯条例修订中建议作出的「特别移交安排」（此安排异于签订引渡协议的恒常做法），因此本文将更深入研究英国与加拿大的相关法例。

加拿大

在加拿大，原先的法律把加拿大和不属英联邦的国家的引渡安排（extradition），与加拿大和英联邦国家的逃犯移交安排（rendition）作区分。前者受1877年订立的引渡法（Extradition Act）规管，后者则受制于1882年订立的逃犯条例（该条例容许加拿大与英联邦国家在没有协议下作逃犯移交）。

在没有引渡条约之下，加拿大和非英联邦国家之间的引渡受引渡法第二部分（第35至40条）管辖（在引入1999年新的引渡法之前）。根据这法律，只有在加拿大总督通过「文告（proclamation）」将法案第二部分适用于相关国家、而加拿大与非英联邦国家之间在没有引渡条约之下才能进行引渡。法律明确规定，这项申请仅限于通过文告后犯下的罪行。

换句话说，对于加拿大没有任何引渡条约的任何非英联邦国家，在通过文告前，加拿大与该国之间不得引渡（总督将该法第二部分适用于有关国家）；当通过文告后，加拿大只可就在通过文告后所犯的罪行进行引渡。在没有引渡条约下，这种引渡方案的运作被称为非追溯性行动（non-retroactive operation）。

有关的法定条文是该法令第36条：「[第二部]适用于附表三所述的任何罪行，该罪行是在本部生效后就本部所拥有的任何外国国家所发出的，并以已宣布适用于第35（1）条。」

根据《引渡法》第二部分的上述文告仅使用了3次，即「就德意志联邦共和国（德国）、巴西和印度。加拿大随后与德意志联邦共和国和印度签订了引渡条约，因此上述引渡法第二部分的文告方式，对这些国家不再有效」。

1999年引入新引渡法之前，加拿大与没有签订协议的非英联邦国家的逃犯移交安排，受旧引渡法的第二部分规管。加拿大当时若要向没有引渡协议的非英联邦国家移交逃犯，须由总督发出文告，把该国家纳入引渡法的第二部分才能成事。

加拿大法律列明上述安排只适用于文告发出后干犯的罪行。换句话说，对未有与加拿大签订引渡协议的非英联邦国家而言，没有任何引渡要求可在加拿大总督发出文告前（即是把相关国家纳入引渡法的第二部分前）达成，引渡安排只适用于文告生效后干犯的罪行，这安排被称为没有追溯力。

相关法律规定可见于引渡法第36章：「[引渡法]第二部分适用于附件三提及的任何罪行，该罪行须在总督文告根据分项第35（1）条把涉事国家纳入第二部分的适用范围前干犯。」

1999年，加拿大引入新的引渡法，并设立处理没有协议下引渡的新安排。该条例第10节订明在司法部长同意下，外交部长可与外国就单一个案签订特别引渡安排。加拿大外交部将发出一份证明书（certificate），作为特别引渡安排的有力凭证，该特别安排亦会成为证明书附件。

若然特别安排与引渡法有任何相异之处，将以引渡法的条文为准。与过往总督文告的制度不同，新引渡法并无对追溯期的限制。相关法律规定可见于1999年引渡法第6节：「视乎相关引渡协议而定，引渡安排可适用于在提出引渡要求之前或之后，亦适用于相关特别引渡安排生效之前或之后干犯的罪行。」

虽然加拿大1999年实施的新引渡法容许就单一个案进行引渡，但（根据一本2017年出版的书）指未有任何个案是建基于该等特别安排。

英国

我们现在看看英国在缺乏相关引渡条约下的特设引渡法律是怎样。相关的法律实际上囊括在《1989年引渡法令》第15条——即是现时2003年引渡法令第194条。

英国系统如此总结：

「《1989年引渡法令》的新元素就是授权英国可与其他国家设立单一个案引渡安排（ad hoc extradition arrangements），通常……这些安排有迫切性，以及在两国没有正式的引渡条约，或是现行安排被认为不适合，《1989年引渡法令》第15条授权英国与另一国家为『处理一个人』而安排『特别引渡协议』。

换句话说，虽然也许没有与该国签订的一般引渡条约，或现有的条约可能无法涵盖相关情况，但英国政府可根据特别协议进行引渡。此类安排均要由内阁大臣（Secretary of State）发出最终证明。《1989年引渡法令》第15条并无迹象显示这些安排应包含哪些内容……1995年1月1日[完成本书编写之前]尚未作任何临时引渡安排。」

《1989年引渡法令》第15条的背景和理据解释基本原因如下：

「正如内政部工作小组报告所解释，『特别引渡安排』旨在扩大允许或获得移交逃犯的选择权；『节省时间和费用安排与一个国家进行引渡，而引渡可能所需要的安排，并不值得花努力与该国商讨引渡条约』，『引用特别条款，可以减低我们对一些没签协议国家提出申请时的疑虑或掣肘』。」

「其目的是为个别案件提供一种简单形式的引渡安排，该安排受1989年引渡法第三部分的保障，但不受条约约束。」

特别值得注意的是同一作者（在2000年出版的书）中指出：

「该程序的实用性尚未在实践中得到证明。英国的双边或多边条约形式的一般引渡安排已涵盖和英国申请引渡最多的国家。法院将这些与英国进行引渡最多的国家理解为值得信任，并最有可能履行义务，否则他们就不会和英国签订条约。

至于与英国没有条约安排的其他国家呢？哪个国家提供了《公民权利和政治权利国际公约》第14条所指的『由独立及公正的法院进行公平及公开的审讯』？如果一个国家申请特别安排引渡逃犯，内阁大臣又将如何决定是否信任该国会履行其义务？」

「这些都是在缺乏引渡安排的国家，接获引渡请求时可能要查询及做研究的疑问……更大的问题在于，即使所有法定保障措施都包括在特别安排中，提出请求国家的司法标准及其监狱条件，可能会令相关安排难以获批准。」

「为此，内政部工作小组建议在引用特设引渡时应小心谨慎：我们认为，如果要在没有引渡条约的情况下进行引渡，立法一方应该要求内阁大臣在发出命令之前和移交逃犯之前，确认请求引渡的国家的司法和刑事标准，是为伸张正义的目的而要求交出逃犯。」

「由于这样的决定很多时都是在一瞬间作出，所以当中的考虑可能涉及对当前没有引渡条例的政权进行持续监察，而这种监测一直是英国驻外外交使团的惯常做法。」

上述引文表明，即使理论上《1989年引渡法》第15条特别或临时引渡安排的制定，为现在没有任何引渡条约的所有国家的引渡请求打开大门，但实际上，英国政府的处理手法非常谨慎，特别是当质疑请求引渡国家的法治、司法独立、人权状况是否值得进行引渡，英国会在处理特别引渡时谨慎利用第15条赋予的权力。而当要考虑这些国家是否符合标准时，英国政府是根据并考虑他们（和人民）对该国司法管辖区的法律和司法系统的信任及信心。

实际上，根据《1989年引渡法》第15条（及后来将之取代的《2003年引渡法》第194条）通过特别引渡安排似乎只在罕见和特殊的情况下使用。例如，曾在将种族灭绝嫌疑犯引渡到卢旺达接受审判的案件。

2013年一篇关于英国引渡法的主要论文中，只有一宗利用特别引渡安排的案件，那就是Brown v Governor of HMP Belmarsh[2007]EWHC 498(Admin)。其中，虽然卢旺达政府没有与英国签订任何引渡条约，但基于涉及该国参与种族灭绝和谋杀，卢旺达政府寻求引渡牵涉的相关人士。

(图片来源：美国之音汤惠芸摄)

本法案建议

我们现在看看港府在有关法案中提出的建议。此建议目的是通过「特别移交安排」来引入临时引渡制度，即类似英国《2003年引渡法》第194条下的「特别引渡安排」，以及加拿大《1999年引渡法》第10条下的「特别协定」。

首先，香港现有的《逃犯条例》没有类似于在上文提及的英国和加拿大法律中，根据个别个案而定的特别引渡安排。政府在向立法会提交的档案中解释其建议时，政府正确地指出《逃犯条例》第3条中的现有安排不利于引入和实施现行英国或加拿大法律允许的「特别引渡」。

《逃犯条例》现有的引渡制度是根据引渡条约进行引渡的。香港与外国缔结引渡条约后，行政长官会同行政会议提出以「命令」（order）形式的附属法例执行该条约，该「命令」须经立法会的「否定审查」（negative vetting）。引渡条约和上述「命令」所包含的方案，只会在立法会的否定审查期限届满后才实施。

有关修订建议引入新的「特别移交安排」，并将与引渡条约及现有《逃犯条例》中的引渡「一般性安排」一併存在。

有关建议的《逃犯条例》第3A条，授权行政长官订立「有关人士的特别移交安排」。一旦与另一个司法管辖区缔结「特别移交安排」，并由行政长官发出相关安排的「证明书」，有关引渡安排，便可如有引渡条约般进行，即当作已经提交立法会完成审查一样进行，换言之「特别移交安排」若获得通过，毋须再通过立法会审议。

根据现行《逃犯条例》，移交逃犯法律不适用于香港与中国其他部分之间（包括澳门、中国内地和台湾）。修例草案建议删除此限制，容许香港与中国其他3个司法管辖区，以长期合作安排，或一次过个案方式移交逃犯（按照草案建议的「特别移交安排」）。

现行的《逃犯条例》列明，本港的移交逃犯个案须依从下列准则进行：

（a）《逃犯条例》列明的条件和规限（下称「FOO条件」）；

（b）相关的移交逃犯协议列明的条件和规限（下称「协议条件」），该条件往往会加进FOO条件。如修例草案获通过，将产生另一种移交逃犯模式（即一次过移交逃犯）。此模式受制于草案修订的条件和规限（下称「修订条件」），以及任何「特别移交安排」列出的额外条件和规限。然而，草案并无指出，以单次或个案方式，与未跟香港订立协议的司法管辖区进行「特别移交安排」时，会否涉及，或涉及什麽额外的条件和规限。

修订条件有两项主要的差别：

第一，FOO条件涉及46项可移交逃犯的罪行，而修例条件仅涵盖46项罪行内的37项；

第二，FOO条件订明，判处逾12个月监禁的罪行才可移交，而修订条件提高刑期至3年以上监禁。

修订条件均包括现时《逃犯条例》第5条「对移交的一般限制，例如属政治性质的罪行，以及由于该人的种族、宗教、国籍或政治意见而提出的检控」。当香港与其他国家签订移交逃犯协议时，这些一般限制事实上被复制至协议条件中。

事实上，《逃犯条例》第13（4）条亦经常被复制至香港的协议条件中：「在某人为中华人民共和国国民的情况下，行政长官可决定不就该国民作出移交令。」

为数不少的国家（不止欧洲大陆国家，亦包括新加坡这个普通法司法管辖区）跟香港签订移交逃犯协议后，在相关协议中保留拒绝移交国民之权利。举例如下：

香港与德国签订的移交逃犯协定第3条：

「（1）香港特别行政区政府保留拒绝移交中华人民共和国国民的权利，而德意志联邦共和国政府保留拒绝移交其国民的权利。

（2）被要求方行使此项权利时，在要求方的要求下，被要求方须根据其本身的法律採取一切能够採取的措施检控有关的人。要求方须获通知其要求的结果。」

香港与新加坡签订的移交逃犯协定第3条：

「（1）香港特别行政区政府有权拒绝移交中华人民共和国国民。新加坡共和国政府有权拒绝移交其国民。

（2）被要求方行使此项权利时，要求方可要求将有关案件提交被要求方的主管当局，以便考虑对该人进行检控。

（3）有关被移交人士的国籍须以要求移交所根据的罪行发生时为准。」

针对可移交逃犯的罪行数目，修订条件似乎在引渡方面比FOO条件更受限制。但这并不表示，一次过移交逃犯的适用罪行，少于移交逃犯协定。因为某些移交逃犯协定的条件，可能比修订条件，限制了更多可移交逃犯的罪行数目。

例如，下列与香港签订移交逃犯协定的国家，其协定中可移交逃犯的罪行数目，实际上少于修订条件订明的数目。有关国家及其可移交逃犯的罪行数目详列如下：新加坡（30）、荷兰（30）、加拿大（27）、芬兰（20）。

正如上文提及，由于协议条件一般只在FOO条件上，增加额外的条件和规限，所以这些协议条件只是最低门槛。下列协议条件的例子，超越了FOO条件。

香港与新加坡签订的移交逃犯协定第6条（酌情拒绝移交）：

（1）按照本协定的条款要求移交任何人时，如被要求方的有关当局认为基于下列原因，在考虑到所有情况后，把该人交回是不公平或压迫性的，则可拒绝移交：

（a）该人被控告或判定的罪行性质轻微；

或（b）该人被指称触犯罪行已有相当时间，或该人已非法逃匿相当时间；

或（c）对该人的控告并非真诚地为司法公正而作出；或（d）移交该人可能引起与年龄或健康有关的极严重后果……」

香港与德国签订的移交逃犯协定第7条（酌情拒绝移交）：

「……（2）被要求方如认为有以下情况，亦可拒绝移交逃犯：

（1）个别情况下，鑑于年龄、健康或其他个人状况，把有关逃犯移交不符合人道精神；

或（2）移交会损害被要求方的基本利益；

或（3）移交该逃犯可引致被要求方违反其根据国际条约须履行的义务。」

香港与荷兰签订的移交逃犯协定第7条：

「如被要求方认为有以下情况出现，亦可拒绝移交逃犯︰

（a）在考虑所有情况后，有关罪行的严重性不足以支持该项移交；

或（b）出于不能归咎于该逃犯的原因，提出起诉、上庭审判、服刑或使他服余下刑期等出现过分延误；

或（c）把该逃犯移交，可使被要求方违反它根据国际条约须履行的义务；

或（d）在该案的情况下，鉴于逃犯的年龄、健康或其他个人状况，把该逃犯移交不合人道。」

草案并无指明或要求，在决定是否启动「特别移交安排」作一次过逃犯引渡时，行政长官必须考虑经常出现在协议条件中的因素（添加在《逃犯条例》订立的最低门槛上），如上文引述的例子；亦无注明法庭在处理引渡案件时，是否需要考虑这些因素。

总结

初步结论如下。

《逃犯条例》只为引渡规定了最低条件（上文定义的「条例条件」）。引渡条约一般为引渡提供额外的保障和限制（即上文定义的「条约条件」）。在现行法律下，任何引渡案件的程序必须符合条例条件及条约条件两者。

条例草案推行新的引渡形式（即在香港特别行政区与任何跟香港没有订立引渡条约的国家之间，或在香港特别行政区与中国大陆、澳门或台湾之间，根据「特别移交安排」逐案处理的临时引渡）受限于条例条件的略微修订版本（即上文定义的「修订条件」）。鉴于条约条件的缺乏，这个新的引渡制度在某些方面是比根据引渡条约的引渡（即是《逃犯条例》中的原始引渡形式）受制于更少条件和限制。

当然，在实际执行中，行政长官会采取极为谨慎的态度，去决定是否为临时引渡进行「特别移交安排」，而临时引渡的权力只会在罕见和例外情况下使用，就如上述的英国和加拿大的情况。

另一点必须留意的是，通过建立一个新的临时引渡制度，行政长官可在任何情况下自行决定启动（只要满足到最低修订条件(上文定义)），条例草案建议大幅增加了行政长官的引渡权（纵使没有减少司法控制的权力），这是对现行法例的重大改变，更不用说消除原有在香港与中国其他地区之间执行《逃犯条例》时的例外情况。

本文表明，只有在很狭义的情况下，在美国才会有没条约的引渡（即临时引渡），而且虽然这种引渡在英国和加拿大是更广泛地在法律上允许的，但它在操作上很少用到，并只在非常严重罪行的特殊情况下使用。

因为对于司法制度已获取相关国家信任的国家而言，那国家很可能已跟对方签订引渡条约。若某国家的法例允许临时引渡，则引发请求引渡国家的法律制度，是否让被请求国对其有足够信任和信心，以允许引渡。这主要是「被请求国」政府（即政府行政部门）的责任去就此作相关调查。

如果草案建议的临时引渡是在内地和香港之间引入的，那么很多港人关注的是，由于行政长官很难拒绝任何从中央政府下来的、正式符合经法案修订的「修订条件」（上文定义）的引渡请求，这种安排的做法就不会只限于罕见和特殊情况，反而可能成为香港与中国大陆之间的定期引渡安排，还没有一般在协议时加入条约的额外保障。

再者，香港法院在裁决内地的法律及司法制度是否符合在引渡获准前需满足的相关人权标准时，将被处于一个困难和不利的位置，尤其是中华人民共和国尚未实施《公民权利和政治权利国际公约》（而根据香港判例法是与引渡案件相关的），按《基本法》第39条其适用于香港特别行政区。

因此英国和加拿大等国家的临时引渡模式是否适合中国大陆与香港之间的引渡，值得商榷。理想地，这种引渡模式应由双方签订的，类似引渡条约的协议规管，因《基本法》第95条考量了香港与内地之间的司法合作协议，而且一些类似协议已在民事和商业上达成。

如果撇除上述考虑，香港特区政府及立法会决定继续执行该条例草案，他们应考虑进一步修改「修订条件」，以对临时引渡施加额外限制和保障。例如，可作临时引渡的可引渡罪行清单可限于最十恶不赦的罪行。这亦符合外国司法管辖区的惯例，其法律允许没有引渡条约的临时引渡，但仅限于罕见和特殊情况下，就如那些最十恶不赦的罪行。

其次，在没有类似前加拿大引渡法第二部分（RSC 1985，c.E-23）的引渡条约下，香港政府可以考虑非追溯性的引渡安排，那新的没引渡条约的临时引渡安排便只适用于在香港引入临时引渡法后所犯下的罪行。

第三，政府亦可考虑香港居民是否可被排除在临时引渡之外，正如现行《逃犯条例》第13条第6款，和大部分香港已订立的引渡条约般，香港保留港人权利，不引渡中华人民共和国公民。

这项规定原本是为了限制香港及外国间的引渡，而对于香港与内地之间的引渡，这是不合理的。比较适合香港与内地之间的引渡的修订版，可能是香港不会引渡香港居民到内地，但会在香港起诉他们，正如一般引渡条例所指，香港行使其不引渡中华人民共和国公民的权利，请求国可以要求香港起诉有关在港人士。这是香港立法会议员田北辰先生最近提出的建议，值得进一步研究和认真考虑。

田先生还提议对现行的引渡法进行两阶段改革：在第一阶段，改革现行法律，以便通过引渡台湾的方式迅速处理陈同佳案；第二阶段将引入「特别移交安排」计划，即现有条例草案提出的修订版。这个两阶段的方法值得支持，详见本文附录。

附录

立法会议员及市民大力支持迅速修订现行法律，以将陈同佳引渡台湾审讯涉嫌谋杀案件。如田北辰先生所建议，对现有引渡法进行两阶段改革的第一阶段，可让陈案进行引渡。

技术上，现行法律并无任何规定阻止香港特区政府为引渡订立「特别移交安排」（即只适用于另一司法管辖区所要求引渡的特定个人的特别安排）。这种特别移交安排可体现于行政长官根据《逃犯条例》第3条下的「命令」，以及可在立法会「先订立后审议」期满后生效。

进入处理陈案这种特别移交安排的唯一法律障碍，是在《逃犯条例》中第2条第1款「移交逃犯安排」的定义，该安排的运作不包括「中华人民共和国的任何其他部分」（包括台湾）。

因此，拟议的现行法律改革的第一阶段，将涉及从《逃犯条例》中删除这一排除。一旦删除生效，政府可以根据《逃犯条例》第3条（受限于立法会「先订立后审议」）作出「命令」，安排陈被引渡到台湾。

本文原文为英文，发表于《明报》5月8日，中文译文发表前未经作者过目，可能有不准确之处。原标题为《陈弘毅评论逃犯条例建议修订全文》。（香港中文大学新闻与传播学院学生张彤、李珮盈、吴天恩、杨晓晴翻译；「HKUCCL」公众号编辑略作修正。）

责任编辑：近复