反蒙面法迈出依法止暴的关键一步

作者：田飞龙

来源：作者授权儒家网发表，原载中国网

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          耶稣2019年10月7日

10月4日，香港特首会同行政会议通过《禁止蒙面规例》，次日生效。本次立法属于特首援引《紧急情况规例条例》制定的第一部用于“止暴制乱”的特别法规。

与常规立法不同，香港“紧急法”下的立法可以有两种方式订立：其一，依法宣布紧急状态，直接制定行政规例，无需立法会审议；其二，援引“紧急法”但不宣布紧急状态，以公共安全理由“先订立后审议”，由立法会采取“不否决即有效”方式备查。

《禁止蒙面规例》属于第二种情形，立法会有权进行事后审查，若不否决则继续生效。这是“港版反蒙面法”，其出台意味着特区政府根据示威者暴力升级情况对等升级了法律武器，赋予警方更有力的执法依据和权力，从而迈出了止暴制乱、恢复法治的关键一步。

反蒙面法立法符合香港宪制秩序，是合宪合法合理的管治行为。反对派指责反蒙面法违反基本法及香港人权法案条例，是违宪法规，这种认定是罔顾基本法秩序与香港止暴制乱基本事实及需求的“泛政治化”及不专业的判断，缺乏严格的法理基础和正当依据。西方国家更严厉的反蒙面法通常都能通过本国司法复核的宪制测试，成为本国法律秩序的有效组成部分，香港反蒙面法也完全符合西方通行的宪制与法治检验标准。

从法学的规范理由来看，香港反蒙面法的合宪性主要体现在：

第一，香港基本法为该法立法提供了宪制基础，主要体现在第8条确定“附属立法”是特区法律组成部分，而附属立法通常由特首依据法律授权订立，第48条第（4）项规定特首有权决定政府政策并发布行政命令，这些基本法规范确立了特首依法享有的行政立法权。

第二，《紧急情况规例条例》为此次立法提供了直接的法律基础和依据。该条例源自港英时期法律，1997年经过法律适应化而成为特区法律秩序的一部分。特首有权依法行使该条例授予的行政立法权，通过授权立法形式订立适应紧急状态或公共安全需要的任何法律。

第三，特区政府为本次立法进行了较为充分的研究、比较、分析和制度架构设计，参考了国外诸如美国、法国、加拿大等国的反蒙面法立法例，在本次立法中引入了管制力度偏轻的法律管制方案，并给出了一般性和特殊性的适用豁免。

第四，从具体条文来看，香港反蒙面法符合比例原则的规范性要求，满足比例原则涵盖的适当性、必要性和均衡性测试，因而可以经受住法院的司法复核。

正是基于对上述合宪性的理解与认同，尽管反对派即刻启动了司法复核程序并寻求法院颁布临时禁制令，但香港法院审慎处理了这一高度政治化及敏感性的司法复核诉求，需要认真研读和判断特区政府的立法依据、理由、目的及手段合理性，无法短期内给出确定性答案。

司法的审慎在香港止暴制乱的关键时刻是必要的，因为司法必须考虑到法治秩序的整体权威、安定性与现实威胁性，考虑到政府立法的正当依据和技术合理性。正是出于司法审慎性及法治秩序恢复必要性的考量，香港法院在延后处理司法复核申请的同时，对临时禁制令的申请直接予以拒绝。

政府的特别立法与法院的司法审慎，是香港法治体系对示威者暴力破坏性的共同理性应对。6月以来，示威者不断突破和平示威的合法性底线，改行勇武路线，以极端暴力与恐怖化手段袭击警察、市民及大肆破坏香港交通基础设施与各大商户，对香港法治和民生秩序造成严重危害，甚至在网络及基层社区形成一种恐怖化的语言和行为方式，对香港普通人的言论自由及未来区议会选举的民主秩序造成结构性侵害。

政府有宪制性责任保护市民、维护法治、民生与民主秩序以及为警察提供现场镇暴的充分法律依据。用“法律”武装警察，用“法律”保护市民，用“法律”惩罚暴徒，这是香港特区政府无法推卸的正当管治责任。

反蒙面法就是这样的特别法律武器，能够对示威者的出场意愿与暴力程度起到较大的威慑作用。从社会运动心理学和犯罪心理学来看，蒙面是暴行的有效掩护，既可以作为暴徒彼此识别与相互支援的“制服化”特征，也可以规避警察身份识别及检控风险，更可以形成一种心理上的自我安慰与化解机制来支持不断激进化的暴力攻击。这一心理经验类似于黑社会或江湖仇杀中的“蒙面侠”。

在新法律的规制下，暴徒将面临多重法律风险：其一，无论是否合法的公众集会或游行，只要蒙面即犯罪，大大提升了参与非法暴力活动的法律成本与风险；其二，即便存在法定蒙面理由，警察仍可随时截停检查，要求除去面罩及提供有关身份证明、蒙面合法性证明等，这一过程若不配合或存在假证明，仍有机会违反法律。

更关键的是，在新法律规制下，以青年人为主的示威者会受到更强有力的“家庭规训”，父母会更有理由及更负责任地展开家庭谈判、教育和说服，学校与社区也会在一定程度上以法制教育等形式劝阻学生，从而造成一种“社会清理”机制及传导效应，大规模减少参与非法暴力活动的学生人数。实际上，该法生效后，反对派已经出现了“用工荒”与运动力量衰竭感。

当然，反蒙面法的实效化仍然有赖于如下条件的不断充实：其一，警方现场处置方案要超越常规，着力解决“法不责众”的形式化难题，推动处置策略由“集体驱散”向“精准拘捕”转型，否则缺乏现场威慑力；其二，法院应依法肯定和支持该法的合法性与正当性，承担起维护法治的共同责任，形成一批有影响力的司法判例，守好法治的“尾门”；其三，香港社会应开展充分的法制宣传和教育，支持该法的严格实施，并为警方执法提供多种形式的社会支援。

更进一步，不能完全排除“示威者越少，暴力程度越高”的恶性化趋势，特区政府应做好进一步升级法律武器的准备，比如启动《公安条例》的宵禁令程序，研拟制定“紧急法”下其他类别的行政规例，尤其是网络监管、出入境控制、通信与言论规制、物资与资金规管等，以合法的暴力反对非法的暴力，将维护法治和保护市民的管治责任承担到底。

责任编辑：近复