反蒙面法上诉得直的宪制意义

作者：田飞龙

来源：作者授权 儒家网 发布

          原载于 思考香港

时间：孔子二五七零年岁次庚子三月十八日癸未

          耶稣2020年4月10日

2020年4月9日，香港高等法院上诉庭就政府提起上诉的反蒙面法案件作出判决，要点为：（1）推翻原审判决；（2）肯定《紧急情况规例条例》的合宪性及《禁止蒙面规例》中非法集结及未经批准集结下蒙面禁令的合宪性；（3）判决《禁止蒙面规例》中合法公众集会与公众游行中蒙面禁令条款违宪；（4）判决《禁止蒙面规例》中公众地方除去蒙面之警察权条款违宪；（5）讼费判决由双方提交书面文件后再做决定。从结果上看，特区政府上诉得直，维护了香港紧急法与反蒙面法的整体合宪性，但在反蒙面法具体条款及警察权配置上被“修理裁剪”到符合法院理解之宪制“比例”尺度。这一新的比例尺度比原审判决宽松，但与政府承担的止暴制乱任务相比依然限制偏严厉。

这是香港本地法律文化与司法复核传统的结果。法院对抗争者权利的赋重通常超过公共秩序甚至国家安全。但随着近些年香港公民抗命与勇武暴力的极端化发展，法院裁判的平衡点开始出现向公共秩序价值的缓慢而微妙的调整与偏移。

香港法院仍然使用“合宪性”（constitutionality）来判断具体法例和规例是否符合基本法及人权法案，这是不严谨的用法，可能造成将香港基本法甚至人权法案当作“香港宪法”的宪制误解。准确的用法应当是“合基本法性”，简称“合基性”。香港基本法就是香港基本法，它与中国宪法共同构成香港特别行政区的宪制基础，既不是自足的“香港宪法”，也不是想当然的“小宪法”。但香港法学教育及本地法律界甚至国际上的法律人已有一定的认知和使用习惯，同时也是香港法院在普通法传统下“习以为常”的用法，中央可予以适当尊重和理解。但必须澄清，中央有基本法的最终解释权且对香港法院之合宪性审查与解释有监督指引的宪制性权力。

回到本案，高院上诉判决推翻了原审判决，在比例原则审查标准上向基本法中的公共秩序价值合理偏移，维护了《紧急情况规例条例》的整体合宪性及特首立法行为的合宪性，从而确认了特首“自治紧急权”与基本法的符合性。这是对1997年全国人大常委会涉香港紧急法回归审查决定的尊重。特首可基于香港紧急法之授权采取灵活措施应对未来黑暴行为。这是此次判决最重要的理性和进步性。

在对《禁止蒙面规例》的相关条款的具体审查上，上诉庭整体上肯定了这一立法的合宪性，但在具体条款上做了分别处理：其一，审查标准上比原讼庭显得宽松，保留了一定的警察执法权；其二，确立了合法集会可蒙面与非法集会不得蒙面的合宪性标准，禁止蒙面仅仅适用于那些非法集结和未经批准的集结；其三，对警察在公共场所进行蒙面检查及命令去除蒙面的权力进行了严格限制。

经过上诉判决“裁剪”之后的反蒙面法，对黑暴行为的威慑力及对警察权力的支持力有所下降，但肯定了紧急法与反蒙面法的整体合宪性及一定执法手段的合法性，可以对后续止暴制乱起到一定的法律保障作用。但香港的黑暴行为已带有恐怖主义特征，仅仅依靠被“柔化”的反蒙面法是不够的，特首应当会同行政会议做好研究和立法的准备，以订立更为严厉且在法律依据上更为直接（如直接依据《紧急情况规例条例》中的“紧急状态”条款而不是“公共威胁”条款）的紧急规例。当然，这一判决给出了香港法院的司法复核立场与基准，政府立法应当充分研究如何使新规例符合可共识的基本法秩序及比例原则，用法律“巧劲”来止暴制乱。

原讼庭判决出来后争议极大，因为原讼庭涉嫌错误理解基本法秩序及滥用比例原则。政府的积极上诉与高院上诉庭的改判显示了香港司法程序对基本法秩序进行“自治性维护”的理性努力，应当予以肯定。在原审判决后曾有人提议提前进行人大释法，但中央的释法历来是高度节制和承担最终解释者角色的，保持了释法上的宪制谦抑。人大释法应当审慎尊重和支持特区司法权自我纠错，只有在存有充分证据显示特区法院不可避免存在误判以及即刻的宪制危机情形时，才适宜以主动和提前释法的方式合法介入，为香港法院判决提供来自立法者原意与国家宪制秩序整体意义上的规范指引。2016年基本法宣誓条款的提前释法属于特例，起到了规制香港宣誓秩序的宪制作用，对法院司法起到正面而有效的指引作用。此次人大释法保持谦抑，是给出司法空间和解释空间让香港法院得以充分澄清香港紧急法与反蒙面法的整体合宪性与具体条款的合法性。这是立法者的一种信任和期待。高院上诉庭在基本宪制原则与方向上符合了这一信任和期待，因此再启动人大释法的必要性与可能性不大。

但如果仍有上诉到终审法院的情形发生，以及最终判决预期出现不同信号，不能排除人大释法以主动介入方式对香港法院给出清晰、有力的宪制指引。完善香港基本法的解释制度，是中央管治权与高度自治权相结合的关键环节。人大释法属于高位的宪制监督机制，不宜轻易行使以打破香港自治司法进程，但也负有宪制性责任以判断介入时机和具体解释方案对维护基本法秩序的有利性。

香港法院，不仅包括终审法院和高院上诉庭，也包括原讼庭甚至地区裁判法院，应当发展出一种尊重基本法秩序原意与体系以及尊重人大释法权的司法谦抑和节制伦理，不能简单地试图垄断、扭曲甚至破坏基本法解释权的完整体系以及香港特区宪制秩序。人大释法的制度化和常态化具有充分的基本法正当性和必要性，但其具体行使应当注意与香港自治司法建立基本的制度信任与合作机制，并凸显人大释法的宪制监督和指引作用。香港本地法院也应当真正回归基本法宪制秩序，逐步尊重、理解并适应人大释法及其所阐明的基本法原意与体系规范。

责任编辑：近复