原标题：冈田朝太郎视域中的清末“礼法之争”

作者：杨本娟 

来源：《原道》第37辑，陈明、朱汉民主编，湖南大学出版社2019年11月出版。

内容提要：清末应聘来华的日本刑法专家冈田朝太郎，在穗积陈重“法律进化论”思潮的影响下，视中国传统法律文化为桎梏，在刑律改革中倡导全面引入外来法律文化。在著名的“礼法之争”中，冈田朝太郎主张“子孙违反教令”和“无夫奸”等行为不应入刑律，尊亲属故杀子孙之行为应与凡人同等处罚。

因冈田朝太郎对中国传统法律文化缺乏深刻认知，其主导完成的大清新刑律草案呈现出一味追随西方先进法制文明、忽略本国固有传统法律文化的特征，在实用性上颇受局限。冈田朝太郎的立法观念之所以在当时的立法活动中占主导地位，与清政府倾向于以激进的方式快速完成法制变革从而“收回领事裁判权”的政治需求有很大关联。当代中国的法治建设必须尊重我国法治历史与现实国情，同时积极吸收域外先进法治文化，如此方能取得有效成果。

关键词：冈田朝太郎；礼法之争；《大清新刑律》；礼法合一；法律进化论；

作者：杨本娟，南京师范大学法学院博士研究生，南京晓庄学院外国语学院副教授。本文系江苏省教育厅高校哲学社会科学研究基金项目“清末法制变革中的四位日本法律专家研究”（2014SJD182）的阶段性成果。         

在20世纪初的清末变法修律过程中，以江苏提学使劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》等新式法典的修订产生激烈争论，这就是中国近代法制史上通常所说的“礼法之争”。

沈家本等人基于对清政府所面临的社会危机和对西方国家政治法律制度的了解，主张大力引进西方近代法律理论与制度，运用“国家主义”等西方国家的“通行法理”，彻底改革中国“礼法合一”的法律模式。

而以劳乃宣为代表，包括地方督抚在内的清廷上层官僚、贵族，认为修订新律应坚持传统伦理纲常与法律不能分离的原则，保留中国数千年相传的“礼教民情”。

法理派与礼教派的争论焦点包括干名犯义、存留养亲、无夫奸、亲属相奸、子孙违反教令、子孙能否对尊长行使正当防卫权和故杀子孙等。[1]

回溯近代史，我们不难发现，日本法律专家冈田朝太郎，作为“礼法之争”中法理派阵营的一个重要成员，在彼时双方论战和立法实践中起着举足轻重的作用。

不过，从学术史来看，一方面，目前学界关于清末“礼法之争”的研究虽然扎实厚重且不乏精深力作，但所论多聚焦于前述几个清廷内部人士，至于冈田这个重要的东洋顾问的观点立场，则较少有学者论及。

事实上，从冈田朝太郎的视角来审视清末“礼法之争”，是一个重要的兼具内外视角和见识的研究话题，对于深刻理解彼时法制变革的复杂性颇有助益。

故而本文以冈田在清末刑律改革中所起的重要作用为视角，揭示礼法之争的实质不是单纯的立法技术之争，而是意识形态之争，是针对我国固有文明的取舍之争。

另一方面，虽然学界不乏有关冈田朝太郎的专题研究，但主要是围绕冈田的刑法思想进行整体性介绍，[2]而鲜有学者论及他在礼法之争中的具体观点。实际上，在“礼法之争”的诸多论题中，冈田至少对子孙违反教令、故杀子孙和无夫奸等问题明确撰文表达自己的观点和立场。

深度剖析冈田在这三个问题上的论点，可进一步加深对“礼法之争”的解读和认知。故而，本文以冈田朝太郎视域中的清末“礼法之争”为选题，试图推进前述两个方面的既有研究，同时就教于大方之家。

一、冈田朝太郎的生平及其在华工作经历

冈田朝太郎，1868年生。1882年进入东京外国语学校学习法语，1888年进入帝国大学法科大学学习法国法，1891年7月毕业，之后继续在该校攻读刑事人类学专业研究生学位。[3]1893年9月研究生毕业并留校任教，担任刑法讲座讲师。

1897年3月接受文部省任命，前往法、德两国留学，之后又转学意大利。1900年7月学成归国，同月被授予教授职称。[4]1900年11月担任法典调查会委员，[5]参与日本刑法改革工作。[6]1901年6月获帝国大学法科大学法学博士学位。

1902年发表影响较大的论文《缓刑》，详细介绍和充分肯定了缓刑这一刚刚问世的新刑罚制度，被称为“具有先驱性的见解”，因而被誉为“将缓刑思想介绍到日本的第一人”。[7]

同年发表论文《对冤罪者的国家赔偿法》，详细介绍西方国家关于冤狱赔偿制度的起源、发展和现状，并力主在日本刑法中确立此制度。

冈田和驻日公使杨枢于1906年9月14日（光绪三十二年七月二十六日）正式签订聘用合同。[8]来华后，冈田发现新刑律草案的起草工作已开始，其中总则已完成，分则已完成百分之八九十。

冈田认为该草案主要参照1880年日本旧刑法编制而成，需要修改的部分实在太多，与其修改，不如重新起草。这一意见被沈家本和伍廷芳认可之后，冈田立即执笔开始起草大清新刑律草案。[9]

但其起草过程并非一帆风顺，在刑律总则尚未完成时，为了满足朝廷正在推行的“丙午改制”的需求，冈田受命紧急起草法院编制法草案，完成之后才继续起草大清新刑律草案。

1907年夏，冈田任职的修订法律馆被列入调整改制的范畴，面临被关闭的命运，但此时大清新刑律草案尚未完稿，因而冈田不分昼夜加倍努力，即使健康状况出现问题，也无暇顾及。

最终，冈田于1907年8月上旬完成了草案全部条文及理由书的起草工作。[10]此后，冈田还起草了大清刑事诉讼律草案。[11]

在华期间，除了协助清廷起草法律草案，冈田还在修订法律馆附设的京师法律学堂任教习。冈田任教的科目繁多，包括刑法总则、刑法分则、刑事诉讼法和法院编制法等。[12]

此后，冈田因涉嫌参与一起影响较大的诈骗案，[13]被迫于1915年7月9日从北京归国，[14]从而结束了长达9年的在华生活。

二、冈田朝太郎的刑法进化观及其影响

20世纪初，日本法学界盛行著名法学家穗积陈重[15]提出的法律进化论。穗积陈重的法律进化论以达尔文的进化论为基础，其重要观点为“进化主义是未来法律学的发展方向”。[16]

冈田也认同社会进化主义的观点，认为法律的一般原理与支配生物界的一般原理有着共同的基础；支配生物界的一般原理是生存竞争、自然淘汰、适者生存和优胜劣败的自然法则，适者的生存与发展的状态就是进化；

国家是作为人类生存竞争的结果而产生的团体，而法律则是从生存竞争的必要规则中产生的；人类的共同社会生活，是人类生存的必要条件，而国家生存的必要条件即为社会全体生存的必要条件；通过国家的强制力确保国家生存的必要条件，即为法律。[17]

冈田进一步论证道：在社会生活中，生存竞争表现为个人与个人的冲突，周而复始，形成新的竞争，其结果是强者的优胜；为了社会的发展，就必须承认一个较个人的力量更强大的力量，并通过这种力量来保护社会生存所必不可少的条件；

国家刑罚权是淘汰否定人类社会生活必要条件的强制力，而刑罚则是这种淘汰的方法而已，因此刑罚的范围应限于淘汰否定人类国家生活的所为所必不可少的范围。[18]

冈田在其影响甚大的《刑法总论》讲义中，开篇就阐述了他的刑法进化观：“时日既日变，刑法亦宜变；旧者不便，宜取新者；己所不便，宜取诸人，以人有已成之基础也。”[19]

冈田认为当一国法制处于落后状况时，若该国习惯历史与列国风潮发生矛盾，当舍己从人为是。

可见冈田认同穗积陈重的法律进化论，其法律进化论的实质概括成一句话即为，要无条件地向先进者学习；当时的先进者为西欧，那么中国向西欧学习就是一条取得法制变革成功的捷径。

冈田在京师法律学堂讲述《刑法总则》课程时曾叙述道：

“各国刑法法典，乃由历史之沿革而成，以学理论之，尚多有不满人意之处，且皆成于十八世纪至十九世纪，已觉其为陈腐，不适用于社会之情形。故各国刑法，皆当改订。……可断言者，中国新定大清新刑律草案，实为最新之法理。”[20]可以说，这也是冈田认同并积极实践法律进化论的一个重要体现。

冈田的《刑法总则》课程时有涉及各国刑法沿革，欧洲部分较详细，内容还算精当，日本和中国部分，甚为简略，远远谈不上精当和准确。

就篇幅而论，欧洲将近3页，日本与中国不到1页，介绍中国只一行多字，内容如下：“中国刑法法典，始于法经六篇，至隋唐始集大成，明清诸律祖述之，而无甚变化。”[21]

可见相对于欧洲法制而言，冈田对中国和日本法制的了解相当薄弱。正因为冈田对中国法制史和日本法制史缺乏了解，才不知中国传统法律文化中的“瑰宝”，在法律进化论为主场、冈田为主导的清末刑律改革中，法理派也认同“进化”是不容置疑的正确发展方向。

从这个角度来看，冈田对中国传统法制缺乏了解，不但无关紧要，甚至是其能主导刑律改革得以成功的重要保证。

这也许是其来华后参与清末法制变革的过程中，积极推行西方法律文化、漠视中国传统法律文化的思想根源，这种思想使得大清新刑律草案中的诸多规定只体现了西方先进的法律文明，而视中国传统法律文化为落后的对象予以摒弃。

三、冈田朝太郎对“礼法之争”的立场与态度

冈田在参与清末法制变革的过程中，曾提出“中国新定大清刑律草案，实为最新之法理”，从中能体会到冈田“积极求新”的心态，不可否认冈田的大清新刑律草案在某种程度上推动了中国刑法的发展，引入了对我国刑法发展有益的一些新制度。

但冈田先进的刑法观念和中国传统法观念、社会现状有较大冲突，一时难以被全面接受。大清新刑律草案中争议最大的内容自然是关涉中国礼教的相关条文的取舍问题，如子孙违犯教令、故杀子孙、无夫奸等。

冈田曾发表文章《论<大清新刑律>重视礼教》《冈田博士论刑律不宜增入和奸罪之罚则》《冈田博士论子孙违犯教令一条应删去》等文章，[22]其中明确指出子孙违犯教令、无夫奸行为不应入刑律，针对故杀子孙的行为要纳入刑事处罚范围。从关涉新刑律立法的礼法之争中清晰可见冈田对我国传统法律文化的态度。

（一）关于“子孙违犯教令”

“子孙违犯教令”是《大清律例》中的一个独立罪名，是指子孙违背尊长意志，不听教令，往往构成违犯教令罪。《大清律例·诉讼》第338条规定：“凡子孙违犯祖父母、父母教令，及奉养有缺者，杖一百。”

第1325、1326和1327条分别规定了子孙犯奸盗、故谋杀人等不同情形下所应当适用的刑罚，并由法律赋予祖父母、父母一项特殊权利—送惩权，即第1326条中规定：“子孙一有触犯，经祖父母、父母呈送者，如恳求发遣，即应照实发之例拟军，如不欲发遣，止应照违犯之律拟杖”。[23]

只要祖父母、父母认为子孙违犯教令或者不履行扶养义务，就可以向官府申诉，使不肖子孙受到国家惩罚。官府一般在接到这类案件都予以受理，也不需要祖父母、父母提供证据证明子孙违犯教令。

但大清新刑律草案中并未对“子孙违犯教令”给予规定，因为草案中认为尊长在教育子孙的问题上，并不享有刑法赋予的权利。

对此，礼教派代表人物劳乃宣指出：“我国旧律中规定子孙违犯祖父母、父母教令，及奉养有缺者，杖一百。现行律改为十等罚，又有呈送子孙恳求发遣，及屡次触忤，即将被呈之子孙发及边足四千里安置之例，所以教孝也”。[24]

可见劳乃宣认为大清新刑律草案中没有“子孙违犯教令”的相关规定，这是对中国传统礼教中“孝”的否定。因此，劳乃宣在《新刑律修正案》一文中提出应在大清新刑律草案中增纂如下条文：“凡直系尊亲属正当之教令而故违犯者，处拘役。”[25]

冈田则认为子孙违犯教令不应入刑律，并在《论<大清新刑律>重视礼教》中指出“子孙违犯教令”不应入刑律的理由：

第一，律文所用“教令”字样，范围过广，无法分别入于罪之行为与出于罪之行为。第二，祖父母和父母的教令权限不明确，如果祖父母、父母所命互相矛盾，便不能判断子孙有无犯罪。

第三，如果将一切违犯教令之行为科以刑罚，则逾越刑法范围而侵入伦常范围。如果斟酌取舍，部分科罚、部分不科罚，则将使刑法成为空文，理论与实际，均不合适。

第四，祖父母和父母在民法上分别享有亲权和惩戒权，有此权限，即可督责子孙之行为，无须使用刑罚加以制裁。总之，祖父母、父母于伦常有教令之力，于人道有慈爱之情，于法律有惩戒之权，不藉刑法之威力也。[26]

冈田不仅进行理论上的论证，还举出了各国的立法实例。他指出，子有恶习，应该从民法赋予亲权人（即父母）于养育及教育之必要范围内自行惩戒其子或经审判衙门之许可送入惩戒场，

这在日本民法第882条、法国民法第375条至382条、意大利民法第222条、西班牙民法第154条至第157条、荷兰民法第357条至第359条、德国民法第1631条都有类似规定。[27]

针对冈田所提到的惩戒场（感化院），劳乃宣认为：“感化院之类，天下千余州县，段非一时所能徧（遍）设，若子孙违犯祖父母、父母，官府无惩治之法，祖若父无呈送之所，实为大拂民情之事。

故此条万不可少，但教令二字范围较广，故旧律‘有可从而故违’之注，今加‘正当’二字，以示限制。至如何谓之正当，属于审判官之认定。”[28]

以上是礼法两派关于“子孙违犯教令”问题的不同观点。至于冈田认为子孙违犯教令不应入刑律的理由，主要有三。

首先，冈田从法律构成要件的明确性角度提出“教令”一词囊括范围太广，容易导致法官随意裁决，缺乏公正性。劳乃宣则建议加入“正当”两字，以“伦常”为判断基准，赋予法官一定的自由裁量权。

在冈田的观念中，法律与传统伦理纲常应该截然分开。但在劳乃宣看来，如果以“伦常”作为“正当教令”的判断基准，就能将传统伦理纲常与法律有机结合在一起，则法律条文就具备一定的可操作性。

其次，冈田认为“将一切违犯教令之行为科以刑罚，则逾越刑法范围而侵入伦常范围”，这进一步表达了他将伦常与法律进行严格区分的观念。

最后，冈田从刑罚实施效果的角度否定了将“子孙违犯教令”纳入刑律的必要性。但在“礼法合一”的中国传统法制中，刑律条文本身就是以家族主义为本位，以仁爱为核心，以亲亲尊尊为基石。

正因为中西法文化有着各自不同的传统和背景，才会产生如此巨大的反差。如果骤然切断中华法文化的脉络，嫁接西方法文化，极易出现水土不服、空中建阁之弊。

反思劳乃宣从传统法律文化的历史渊源和遍设感化院的可能性等方面来论证有必要在刑律中增纂“凡直系尊亲属正当之教令而故违犯者，处拘役”的法条的观点，则具有很强的传统基础和现实意义。

劳乃宣的反对意见并非是死守教条，顽固不化。正如劳乃宣曾阐述道：“法律之不能与风俗相违，非数千年来实地试验，确有成绩，不容以空言理想凭空臆断者哉。”[29]尽管礼教派竭力主张，但在《大清新刑律》中并没有出现“子孙违犯教令”的相关规定。

（二）关于“故杀子孙”

《大清律例》中和“故杀子孙”相关的规定是“其子孙违犯教令，而祖父母、父母非理殴杀者，杖一百；故杀者，杖六十、徒一年”。[30]大清新刑律草案中删除了关于“故杀子孙”的专条规定，将尊亲属杀伤子孙的行为与普通的杀伤行为同等处罚。

大清新刑律草案被公布之后，部分签注对该条提出了反对意见，其中江西签注具有代表性。江西签注中指出：“惟是处新旧递嬗之交，定中外大同之法，其可得与民变革者，固不妨取彼之长，补我之短。至于纲常所系，风俗所关，断未容以舍己徇人，自堕其千百年相传之礼教。”[31]

针对“故杀子孙”，劳乃宣明确提出应补上“故杀子孙者处四等以下有期徒刑，若违犯教令，依法决罚，邂逅致死者不为罪”的法条，其原因是中外礼教不同，中国古来于亲权最为强大，不能牵外国之风俗以律中国之伦常。[32]

冈田则指出，劳乃宣提出增纂“故杀子孙者处四等以下有期徒刑，若违犯教令，依法决罚，邂逅致死者不为罪”的观点是不合理的，原因是“措辞不当，法理不合，不可采用”。

具体理由如下：“一曰四等以下有期徒刑较第四百条与损坏器具及伤害禽兽之处分相等。以人类同视器具及禽兽，天下岂有此法乎？二曰于亲子一纲，杀尊亲属者，须设专条，科以惟一死刑；而杀子孙者，则不应设，较通例减轻之法，何则？盖杀子孙者，已丧慈爱之情，而有虎狼之心，实非亲也。

三曰亲权不应大于国权。国家设法，制裁有轻重，所以刑罚自死刑至罚金等级不等。如修正案[33]定为杀死子孙违犯教令者无罪，是以死刑为一切尊亲教令之制裁，岂非亲权大于国权？

盖修正案专顾亲权之强大而不知不识，藐视国权，因误会伦常之真意，遂至侵犯国家之主权。尊亲之子孙，国家之臣民也，尊亲亦国家之臣民也。论者岂忘此君臣大义徒知有孝而不知有忠哉？”[34]

细致分析冈田的理由，第一条从刑罚轻重设置的合理性角度认为对故杀子孙者的处罚过轻，其思维的重要据点是西方法文化。在中国传统法文化中，尊亲享有特殊地位，对其所犯过错给予较轻处罚，这符合中华法文化中纲常伦理的要求。

第二条也是在西方法文化“父子地位平等”的前提下得出的必然结论。第三条中“亲权不应大于国权”的观念也是以西方国家主义的理念为其判定基准，在中国传统法文化中，亲权和国权共荣共生，并无比较的必要。

《修正刑律案语》第26章关于杀伤之罪第310条的案语提出：“学部、江西谓原案[35]父母、尊长、本夫与凡人一例，失人伦之义。不知父母、尊长、本夫以慈爱其子孙、卑幼、妻女为人情之自然，乃从而杀之，则较诸凡人，尚有何可恕之理？优待虎狼之说，国家不可行也。

此原案之不宜改订者八……江西谓惩治不孝子孙而与平人同罪，似属确有悖纲常，然惩戒与刑罚性质各殊，杀伤等罪不可纳入惩戒权范围。此原案之不宜改订者十。”[36]

最终，冈田关于“故杀子孙”的观点在《修正刑律案语》中得以确立，该草案坚持尊亲属无权剥夺子孙的生命，《大清新刑律》中也体现了相同的观点。

（三）关于“无夫奸”

《大清律例》规定：“凡和奸，杖八十；有夫者，杖九十”。[37]其中“凡和奸，杖八十”即是对“无夫奸”行为的处罚规定。

该罪名在大清律例中属于奸非罪的一种。“奸”是指“男女不以义交者”，[38]因此“无夫奸”是指未婚之女和他人发生不正当的男女关系。

但从大清新刑律草案第23章中关于奸非及重婚之罪的规定来看，只将有夫和奸纳入到刑罚范围中，并未将无夫和奸纳入到刑罚范围中，该草案第278条仅规定：“凡和奸有夫之妇者，处三等至五等有期徒刑。其相奸者，亦同。”

对此，众多签注提出异议，如学部、直隶、湖广、两广、两江、江苏、热河、河南、闽浙、江西、广西、湖南、山东、山西的签注中均认为和奸孀妇、处女，概宜科刑以维风化，并且亲属相奸宜设专条。[39]

其中江西签注提出：“中国以礼教为重，妇女犯奸者无论有夫无夫，同一渎伦伤化。今无夫者不为罪，殊坏贞女节妇之防，实与社会风俗有碍。且亲属相奸、奴及雇工人奸家长妻女，尤关伦纪名分，此章均略而不论，乃于平人同科，亦非所以名人伦而重廉耻。此节似应添列专条”。[40]

冈田在《冈田博士论刑律不宜增入和奸罪之罚则》[41]一文中从三方面论证了和奸罪不宜动用国家刑罚的观点。

首先，从刑法发展和社会进步的角度来看，在刑法观念不发达的时代，由于未划清个人道德与社会道德的界限，将教育与法律混淆为一，因此世界各国都认为和奸行为有罪而试以刑罚。

18世纪末，“道德宗教法律之混淆，达于极点，其反动力，遂有划清界限之说”。[42]发展至19世纪，“所有一般法律思想，无不以属于道德范围之恶事，与属于宗教范围之罪恶，概置诸法律之外”。[43]

在这种思想的指导下，刑法对奸非罪的处罚主要有：公然实施，致污善良风俗；以强暴实施；对于无完全承诺能力之人而实施；破坏正当婚姻之效力；足以诱引奸淫之恶习。其余如单纯私奸、纳妾、调奸等罪，东西各国刑律中殆至绝踪。新刑律认为无夫奸行为无罪，其原因也在于此。[44]

其次，从法理来看，和奸行为也不应规定在刑律之中。“以法理言，凡害及社会之行为，有刑罚之效力所能及者，亦有不能及者”，大体分三种情况，

刑罚效力所不能及而属于教育范围之行为，便不能不舍刑罚而注重教育；刑罚效力不如治疗效力之大者，则舍刑罚而施以治疗；刑罚已经宣告，但是如果暂不执行能更有效地使犯人反省自新，便应施行缓刑。[45]

这三种方法，均为“刑期无刑”之政策，是一种适宜预防。从以上可以推论出，寻常和奸行为，只不过是违犯道德而已，并未危害社会。解决和奸行为，关键在于养成严正的家风，普及智育德育，办好新闻杂志造就社会舆论，涵养公众廉耻之心。[46]

最后，从实际处理案件的角度来看，若将和奸行为纳入到刑法范围，将面临着以下四个困境：立法、检举、审判、外交。

从立法角度来看，一是刑罚之轻重不易掌握。重刑显属不妥，“然轻微处分，终不足禁制男女之私情，则仍属无益之规定”。二是娼妓娼妇其初亦处女，寻常和奸处罚而允许娼妓营业，法理上无法解释。禁绝娼妓，又属能言而不能行之空论。[47]

从检举角度来看，刑法若设此种罪名，将导致“贫贱者不能免缧紲之罪，而富贵者则搜索无从，往往幸逃在外，与刑律四民平等之原则恰相背驰。”[48]

或者不分贵贱老弱，凡有秽行风闻，一律追捕处罚。这一来便将使人为一时一事而丧失终身之名誉幸福，更有甚者，将使一家一族为社会所不齿。

从审判角度来看，由于这种犯罪，“往往秘密之秘密行之”，证据极少，势将导致审判擅断。从外交角度来看，刑法如作此规定，若遇有外国人和奸案而处于刑罚，势将影响领事裁判权的收回。[49]

总之，冈田认为礼教派坚持认为无夫奸应纳入刑法处罚范围，一是不明礼教法律之界限，二是欲借礼教博旧社会之虚名。如果中国立法拘泥于礼教，不明法理，其法决非完全之法。

冈田坚决反对将无夫奸行为纳入到刑法处罚范围之内。冈田从刑法发展和社会进步的角度理论，这仅是从西方社会的发展历史及现实状况来分析，并未结合中国社会的实际发展现状来剖析问题。

其次，冈田从西方法理的角度解读和奸行为，认为“解决和奸行为，关键在于养成严正的家风，普及智育德育，办好新闻杂志造就社会舆论，涵养公众廉耻之心。道德日盛，习俗自会转移”。[50]

《大清律例》中对和奸行为进行处罚，正是养成严正家风、涵养公众廉耻之心的中国特有方式，如此看来，“办好新闻杂志造就社会舆论”这一方式就显得有点舍近求远、隔靴挠痒。

因为在当时的中国，“办好新闻杂志造就社会舆论”并不能一蹴而就，还需要长期的时间积累。在当时中国的法律框架模式之下，国人已经对和奸行为的处理有了相对成熟的制度规定。

再者，在刑律中规定奸非罪，彰显了中国传统文化特有的价值观。如果以外交、收回领事裁判权作为辩解理由，实际上已默认中国刑律改革必须以西方法律文化为坐标，这在某种程度上已经使法制改革踏上了南辕北辙之路。

《修正刑律案语》最终正文中并没有出现关涉无夫奸的法条。[51]之后，宪政编查馆核定时也认为无夫奸不应纳入刑法处罚范围，但考虑到签注意见之多且强烈，于是将无夫奸写入暂行章程中。[52]

由上可见，冈田关于“无夫奸”的主张在很大程度上影响了当时法部、修订法律馆和宪政编查馆的决策。但因众多签注的反对，宪政编查馆不得不将无夫奸的相关法条又重新移入到刑律中。

四、礼与法的分与合：重思“礼法之争”

在礼教派的全力争取下，《修正刑律案语》中将关于伦常各款加重一等，同时增入了附则五条。[53]

之后《修正刑律案语》又经过四次修改，围绕的核心问题仍是附则五条和“无夫奸”相关法条的增删问题，[54]最终颁行的《大清新刑律》中也出现了与伦常紧密相关的暂行章程，可见关于中国传统礼教的留存一直是清末刑律改革礼法之争中的核心问题。

在中国的传统法文化中，自古就有“道统”和“政统”相区分的观念。“道统”的内核是礼教纲常，“政统”的要义是政治统治。“政统”要获得合法性，必须坚持“道统”。

可见，在中国传统社会中，国家建构是围绕“礼”展开的。在礼法之争中，礼教派与法理派争论焦点应是坚持“礼法合一”，还是认同“礼法分离”。

（一）继承传统与政治需求的艰难抉择

冈田反对“无夫奸”入刑律的一个重要理由是“从外交角度来看，刑法如作此规定，若遇有外国人和奸案而给予刑罚，势将影响领事裁判权收回”。[55]

当时应邀来华担任民法编纂指导的日本专家松冈义正在京师法律学堂《民法总则》讲义中也提出：

“在特定历史条件下，制定新法律之目的是收回领事裁判权，而不是为治理本国国民，若一直拘泥于本国国情不舍旧取新，则无法收回领事裁判权。

因而中国制定法律要向日本学习，即使新制定出来的法律对本国国民来说不便于使用，也要把目的定位在外国”。[56]日本明治维新取得的巨大成功似乎有力佐证了该观点。

冈田出生于明治初年，当时正逢日本如火如荼地开展明治维新运动，他亲眼目睹明治维新运动的成功以及日本的不断强大，这对冈田刑法思想特征的形成有很大影响，为冈田接受“法律进化论”思想以及在参与清末刑律改革中积极主张以“收回领事裁判权”为修律重要目的，提供了重要的事实支撑。

在“法律进化论”的积极推动之下，继承中华法系传统似乎成为可以忽略的问题。另因冈田对中国传统法律制度知之甚少，如何取舍传统法律制度，在技术上也遇到了实质性障碍。

作为清末重要的修律大臣沈家本也认为“惟是智力日出，方有进无已，天演物竞，强胜乎，弱胜乎，不待明者而决之。然则处今日之变，通列国之邻，观时势，度本末，幡然改计，发奋为雄，将必取人之长，以补吾之短”。[57]

在收回领事裁判权之政治目的和“拿来主义”之功利理念的催生下，政治需求的重要性超越继承法制传统的重要性也成必然。

（二）建构理性与经验理性的复杂交错

面对清末法制变革，礼教派和法理派都呈现出理性的特征，但其具体理念有实质性差别。若从西方理性主义的形成和发展史来分析，礼教派和法理派之间的观念差异可归纳为建构理性主义和经验理性主义之间的博弈。

建构理性主义理论的典型代表学者是法国的笛卡尔，经验理性主义理论的鼻祖是英国的休谟。

所谓建构理性主义，正如达维徳所言：“西方的法典原是为信奉理性主义的社会制定的，法典的抽象性结构是西方笛卡尔主义思想的产物”。[58]在建构理性主义者的设想下，人类可以通过构建一部大而全的法典来解决社会中的一切矛盾。

但在经验理性主义者看来，真正的法律并不是“经由主观琢磨而发明出来的，而是通过渐进的试错过程，慢慢发展起来的”。[59]正如劳乃宣所阐释：“法律何自生乎?生于政体。政体何自生乎?生于礼教。礼教何自生乎?生于风俗。风俗何自生乎?生于生计。”[60]

冈田所认同的“法律进化论”以达尔文的进化论为理论基础，而达尔文的进化论源于英国的经验主义，[61]但在修律过程中，冈田却以建构理性主义思想为指导制定《大清新刑律》，这无疑令人费解。

唯一可行的解释就是面临刻不容缓、纷繁复杂的内忧外患，修律主导者认为已无法通过进化的科学方式来解决当时中国的法律问题，最终慌不择路、饥不择食，这不能不说是清末刑律改革中的一个重大错误。

在当时的社会状况下，发掘传统法律文化中的智慧并非一朝一夕就能成就，但拿来主义却有大用其武之地，至少从表面看来有明显的效率优势，礼法之争正体现着建构理性和经验理性之间的交锋。

（三）传统国情与先进经验的深度博弈

在礼法之争中，法理派认为西方法律代表着进步，是带有人类普适意义的先进经验。落后的国家要想谋求与先进国家在外交上的平等，就必须学习西方的先进经验。

但礼教派认为立法必须考虑中国自己的独特国情。正如孟德斯鸠所述“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民；如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。[62]

从1840年起，中国遭受了一系列严重挫败。在这一过程中，清政府的顽固、腐败及无能，伤及了民众对中华传统法律文化的感情，其最终结果极有可能导致对中华传统法律文化的全面否定。因为“救亡图存的功利心态严重影响了人们理性评价传统中国自我复苏的能力，漠视传统资源和文明的延传性”。[63]

恰逢此时，作为外国法学权威代表的冈田，也在法律进化论的影响下，另因其对中国传统法律文化知之甚少，进而轻易否定了中华法系自身所具备的独特价值，积极宣扬西方的先进成功经验，“收回领事裁判权”的现实需求和日本明治维新的巨大成功也为此观点提供了重要的理由支撑。

因而在礼法之争中，冈田处处以西方先进法制为基准来否定中国传统法制存在的合理性，有过度传播西方先进法律思想，而忽视对中国传统法律文化和现状关注的倾向。

纵观冈田为我国起草的大清新刑律草案，其中不乏有脱离中国当时实际的若干规定，例如对聋哑者和老人的宥减、刑事责任年龄中的绝对无责任年龄、罚金刑、伪证及诬告之罪、国交罪、吸食鸦片罪和共同犯罪等的相关规定。

在冈田刑法进化观的影响下，法理派试图用大量引进西方法律文化的“拿来主义”方式构建新法制体系，该改革思路使得我国的历史传统和国情被漠视，中华法系的根被斩断，甚至使得中国法律丧失了其本身应有的主体性。[64]

礼教派则坚持“礼法合一”的观点，认为礼教纲常是法律合理性赖以生存的根基，是培育我国法律主体性的土壤，应以中国传统的伦常礼教为指导来制定新法，礼教派的理念至今看来仍值得借鉴和反思。

清末“礼法之争”虽已成历史陈迹，但这场争论对于我们当下如何有效进行法制改革仍有深刻启发意义。

在当今完善法律制度的过程中，固然需要在法律文本制度层面上积极学习西方法律文化成果，但更为重要的是注重本国国情，对社会实际状况作全面、深入的考察和分析，努力寻找引进的法律制度与中国法律文化的最佳切合点，才能取得法制改革的显著成效。

曾是排斥礼教“最烈之一人”的董康在经过数十年的修律实践和考察东西各国司法状况的基础之上发出的“曩昔之主张，无非自抉藩篱，自决堤防，颇忏悔之无地也”[65]的肺腑之言，在恢复中华文明自信的时代主题下不应该被遗忘。

注释

[1] 参见李贵连：《清末修订法律中的礼法之争》，《法学研究资料》1982年第1期；艾永明：《论清末修律中的礼法之争》，《苏州大学学报（社会科学版）》1984年第4期；黄源盛：《法律继受与近代中国法》，台北元照出版有限公司2007年版，第206页。

[2] 代表性研究成果有黄源盛：《清末民初近代刑法的启蒙者——冈田朝太郎》，《黄宗乐教授六秩祝贺—基础法学篇》，台北学林出版公司2002年版，第153-188页；李海东：《日本刑事法学者（上）》，中国法律出版社、日本国成文堂1995年联合出版，第16-38页；杜钢建：《沈家本与冈田朝太郎法律思想比较研究》，《中国人民大学学报》1993年第1期。

[3] 《岡田法学士大学院に入る》，《读卖新聞》明治二十四年（1891年）九月二十四日，第2版。

[4] 冈田是东京帝国大学明治时代（1868—1912）担任刑法讲座的唯一的一位教授。参见牧野英一：《岡田朝太郞先生の永逝》，《法学協会雑誌》（54-12），1936年。

[5] 为了起草新民法，日本明治政府于1893年设立了法典调查会，该调查会以伊藤博文为总裁，西园寺公望为副总裁，以穗积陈重、富井政章、梅谦次郎三人为起草委员，另以冈田等数十人为委员。

[6] 日本カ行会编纂：《現今日本名家列伝》，日本カ行会出版部1903年版，第194页。

[7] 小林好信：《岡田朝太郎の刑法理論-1》，《法律時報》（51-8），1979年7月。

[8] 日本外務省外交史料館：《外国官庁二於テ本邦人雇入関係雑件/清国之部第四巻（一）（3門8類4項16－2号）》。其中“机密第209号”文件记载了冈田回国的详情。

[9] 岡田朝太郎：《清国の刑法草案について》，《法学志林》（12-2），1910年。

[10] 岡田朝太郎：《清国の刑法草案について》，《法学志林》（12-2），1910年。

[11] 岡田朝太郎：《（雑報?9?9法理研究会記事）中国の現行刑事法令の要領》，《法学協会雑誌》（33-12），1915年。

[12] 上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令（1901-1911）点校本》第三卷，商务印书馆2011年版，第393页-395页。

[13] 中国第二历史档案馆整理编辑：《政府公报》（影印本）第五十九册，1915年6月（第1116号-1129号），上海书店出版，第431-437页。

[14] 日本外務省外交史料館：《外国官庁二於テ本邦人雇入関係雑件/清国之部第四巻（一）（3門8類4項16－2号）》，“机密第209号”文件。

[15] 穗积陈重是日本近代法律的主要奠基人，曾于1884年系统地提出法律进化论的思想，于1924-1927年完成其代表作《法律进化论》。

[16] 穗积陈重：《法律の進化》，《穗积陈重遺文集》第四冊，穗积奨学財団1934年版，第397-399页。

[17] 李海东：《日本刑事法学者（上）》，中国法律出版社、日本国成文堂1995年版，第27-28页。

[18] 李海东：《日本刑事法学者（上）》，中国法律出版社、日本国成文堂1995年版，第27-28页。

[19] 何勤华主编：《清末民国法律史料丛刊》，《京师法律学堂笔记 刑法总则》，冈田朝太郎口述，熊元翰编，张勇虹点校，上海人民出版社2013年版，第2-4页。

[20] 何勤华主编：《清末民国法律史料丛刊》，《京师法律学堂笔记 刑法总则》，冈田朝太郎口述，熊元翰编，张勇虹点校，上海人民出版社2013年版，第8页。

[21] 何勤华主编：《清末民国法律史料丛刊》，《京师法律学堂笔记 刑法总则》，冈田朝太郎口述，熊元翰编，张勇虹点校，上海人民出版社2013年版，第8页。

[22] 参见李贵连：《晚清立法中的外国人》，《中外法学》1999年第4期。

[23] 祝庆祺等编：《刑案汇览三》，北京古籍出版社2004年版，第1836页。

[24] 沈云龙主编：《近代中国史料丛刊第36辑.桐郷劳先生（乃宣）遗稿（卷2）》，文海出版社1966年版，第1042页。

[25] 沈云龙主编：《近代中国史料丛刊第36辑.桐郷劳先生（乃宣）遗稿（卷2）》，文海出版社1966年版，第1042页。

[26] 冈田朝太郎：《论<大清新刑律>重视礼教》，《法学会杂志》第1卷第3期，1911年。

[27] 冈田朝太郎：《论<大清新刑律>重视礼教》，《法学会杂志》第1卷第3期，1911年。

[28] 沈云龙主编：《近代中国史料丛刊第36辑》，文海出版社1966年版，第1042-1044页。

[29] 劳乃宣：《新刑律修正案汇录序》，李贵连：《沈家本评传》，南京大学出版社2011年版，第286页。

[30] 沈云龙主编：《近代中国史料丛刊第36辑》，文海出版社1966年版，第1032页。另可参见田涛、郑秦点校：《大清律例》，法律出版社1998年版，第463页。

[31] 高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第206页。

[32] 沈云龙主编：《近代中国史料丛刊第36辑》，文海出版社1966年版，第1035页。

[33] 指劳乃宣于宣统二年（1910年）十二月向资政院提出的《新刑律修正案》。见沈云龙主编：《近代中国史料丛刊第36辑》，文海出版社1966年版，第1031-1059页。

[34] 冈田朝太郎：《论<大清新刑律>重视礼教》，《法学会杂志》第1卷第3期，1911年。

[35] 这里是指1907年完成的《大清新刑律》草案。

[36] 高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第560页。

[37] 田涛、郑秦点校：《大清律例》，法律出版社1998年版，第521页。

[38] 薛允升：《唐明律合编》，法律出版社1999年版，第702页。

[39] 高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研究》，中国社会科学出版社2007年版，第191页。

[40] 高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研究》，中国社会科学出版社2007年版，第135页。

[41] 和奸包括“有夫和奸”和“无夫和奸”两种情况，其中“无夫和奸”即为“无夫奸”。

[42] 转引自李贵连：《晚清立法中的外国人》，《中外法学》1999年第4期。

[43] 转引自李贵连：《晚清立法中的外国人》，《中外法学》1999年第4期。

[44] 转引自李贵连：《晚清立法中的外国人》，《中外法学》1999年第4期。

[45] 转引自李贵连：《晚清立法中的外国人》，《中外法学》1999年第4期。

[46] 转引自李贵连：《晚清立法中的外国人》，《中外法学》1999年第4期。

[47] 笔者认为此处将和奸行为中的女子和娼妇放在一起类比的逻辑是错误的。和奸行为是否被入刑定罪，问题的焦点不应关涉女子是否为处女。

[48] 转引自李贵连：《晚清立法中的外国人》，《中外法学》1999年第4期。

[49] 转引自李贵连：《晚清立法中的外国人》，《中外法学》1999年第4期。

[50] 转引自李贵连：《晚清立法中的外国人》，《中外法学》1999年第4期。

[51] 高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第583页。

[52] 高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第770页。

[53] 高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研究》，中国社会科学出版社2007年版，第178-182页。

[54] 周少元：《中国近代刑法的肇端—〈钦命大清刑律〉》，商务印书馆2012年版，第318-319页。

[55] 转引自李贵连：《晚清立法中的外国人》，《中外法学》1999年第4期。

[56] 熊達雲：《松岡義正と北京京师法律学堂における民事法の教育について》，《山梨学院大学法学論集》第72卷，2014年3月10日出版，第163-164页。

[57] 沈家本：《寄簃文存》，商务印书馆2015年版，第210-211页。

[58] 勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第507页。

[59] 哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第196页。

[60] 劳乃宣：《新刑律修正案汇录序》，李贵连：《沈家本评传》，南京大学出版社2011年版，第285页。

[61] 钱乘旦、陈晓律：《英国文化模式溯源》，上海社会科学院出版社2003年版，第257页。

[62] 孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第6页。

[63] 汪文公：《道、术谱系中的法律精神》，法律出版社2004年版，第61页。

[64] 黄源盛：《回顾与动向:1935年民国刑法及其八十年来修正述要》，《法治现代化研究》2018年第2期。

[65] 董康：《前清司法制度》，《法学杂志》1935年第4期。