《法律儒家化、卡迪司法与礼法融合的嵌入式规范结构》导读

作者：李勤通（湖南大学法学院副教授）

来源：作者授权儒家网发布

【作者导读】导读论文：《法律儒家化、卡迪司法与礼法融合的嵌入式规范结构》，李勤通，载《社会》2021年第2期，第167-191页。

中国古代究竟是依法裁判还是情理法裁判，又究竟是否属于卡迪司法，这关系到对中国传统司法审判模式的基本认识。对此，国内外法史、法理学者进行过反复讨论和辨正。这些研究在不同层面深化了对这一主题的认识，取得了相当丰富和深刻的研究成果，但迄今未在这一问题上达成共识。之所以学界难以达成共识，部分原因是不同学者的观察视角有异。例如，中国传统司法审判的特征在民事与刑事案件中会存在差别，在地方与中央的不同层级也会存在不同，遑论诸多学者所依赖的文献资料也不完全相同。然而，这些不同观点的问题意识本质上是相同的，所讨论的都是中国传统司法审判中的法源究竟是一元的还是多元的，以及国家制定法对各层级的司法者具有怎样的拘束力。《法律儒家化、卡迪司法与礼法融合的嵌入式规范结构》（以下简称“本文”）一文所讨论的就是，在法律儒家化背景下，传统法律理念下的多元法源结构对司法审判模式的影响。

尽管法律儒家化的命题在近年来颇受质疑，然而西汉中期以后，传统法律的内容和精神较之秦确乎逐渐发生深刻变化。瞿同祖先生所谓的法律儒家化，正是将儒家理念尤其是礼融入到以“律”为代表的国家制定法体系中，从而实现法律内容与精神变革的历史过程。对比秦、唐律会发现，两者虽然在内容上表现出一定的传承性，但法律所保护法益的侧重、法律适用的原则等均已发生变化，法律精神差异极大。法律儒家化对这种现象的概括具有相当的准确性。法律儒家化命题的解释力也不限于此，它还意味着中国传统法律理念承认存在独立于皇权的正当性权威。这或可被视为传统政治思想史中道统与政统分立的法律表现。这使得，与法自君出的法家理念不完全相同，法律儒家化认可天理、圣人言说等的正当性地位，从而推动中国传统法律理念接纳了法律实践中的多元法源结构。在立法上，国家制定法不是唯一的法；在司法上，国家制定法不被视为司法审判的唯一依据。

本文的理论思路就是试图以刑法为视角，解释中国传统法律理念中的多法源结构。本文认为，随着罪观念的逐渐成熟，罪成为评价行为的基础，进而在行为与刑罚之间发挥着中介功能。一个行为具有可罚性，就会被评价为罪，进而会受到刑罚处罚作为法律后果。这种司法审判模式可以简化为“行为→罪→刑罚”。其中，罪是刑事立法的核心。什么行为会被评价为罪及其轻重，会对整个司法审判模式产生颠覆性影响。而自法律儒家化后，儒家理念成为评价罪的核心依据。所谓法律儒家化，也就是以儒家理念取代法家理念成为确定何者为罪的法律进程。尽管这种进程并不彻底，且存在儒法合流的现象，但罪的评价标准逐渐实现从法向儒的转变。只是，由于儒家法律理念承认多法源结构，国家制定法之外仍然存在评价何者为罪的标准，本文选取了“礼”作为代表。这意味着，一方面，礼的内容与精神逐渐渗入国家制定法，成为判断何者为罪以及罪轻罪重的依据；另一方面，礼作为评价罪的基础有着相对于国家制定法的独立性，礼、律并立于法律理念中。同时，由于在儒家法律理念下，刑罚并非对罪的唯一反馈，因此罪被评价后的法律后果也呈现多元形态，例如儒家会以教化作为对罪的反馈。“行为→罪→刑罚”会转变为“行为→罪/礼→刑罚/教化”，也即本文所称的“礼法融合的嵌入式规范结构”。这也是本文用以考察中国传统司法审判模式的坐标系。

这种嵌入式规范结构以承认传统法律理念的多法源结构为基础，且认为对同一行为会产生多种评价基础，法律后果也会相应地呈现多元性。因此，在司法实践中，“行为→罪/礼→刑罚/教化”会衍生出四种次级结构，也即“行为→罪→刑罚” “行为→礼→刑罚” “行为→罪→教化” “行为→礼→教化” 。其中， “行为→罪→刑罚”是典型的法家审判思维。不过，法律儒家化后，这一次级结构中罪的精神逐渐被儒家渗透，这种审判模式也能够支持儒家法律理念。当然相较而言，后三种次级结构能够更鲜明地代表儒家的多元法律理念。本文以张家山汉简《奏谳书》所载“杜泸女子甲通奸案”和《魏书·刑罚志》所载“费羊皮卖女案”证明，前案是按照“行为→罪→刑罚”的法家模式审判的，后案则是按照“行为→礼→刑罚” “行为→礼→教化”的儒家代表性模式审判的。法律儒家化前后，司法审判模式存在相当大的差异。当然由于“行为→罪→刑罚”在法律儒家化后支持儒家法律理念，儒家也并不排斥这种次级结构的实践。甚或者说，其他三种次级结构是对“行为→罪→刑罚”的延伸，因为礼不会全然灌入国家制度法中，前者补足了后者。这样，在传统法律理念下，这四种次级结构的审判实践都存在被认同或者接受的可能。不同学者之所以会对中国传统司法审判模式的形态产生争论，本质上就是因为他们观察到了不同次级结构在司法实践中的应用。

既然嵌入式规范结构的四种次级形态都能够被中国传统法律理念所接受，司法实践中也能够发现它们的应用，显然中国传统司法实践存在多元审判模式，就很难用单纯的以国家制定法为主的形式审判来概括，同时也难以完全用卡迪司法来描述。不过，在宏观上，多元法源结构本就意味着传统司法审判模式具有强烈的卡迪司法特征。这种多元审判的模式出现受多种因素的影响。其一，伴随法律儒家化的是传统官僚体系的儒吏化。深受儒家影响或者说以儒家理念为主要知识结构的士大夫逐渐成为官僚体系的主要成员。儒家士大夫们接受忠君思想的同时，仍然有从道观念，他们自身的意识形态不可避免地会影响到具体的司法裁判。其二，传统法律规范保持了相当的开放性，能够包容天理、人情等国家制定法外的裁判依据。一般来说，成文法律规范或多或少会存在抽象性和模糊性。中国古代国家制定法使用了不少不确定法律概念，而且还直接对法外用法保留了相当的宽容。其三，那些表面上合乎依法裁判模式的案件可能会在具体案件中被儒家精神所改造。本文以《刑案汇览》“王起活埋亲子王潮栋案”证明，表面上该案是按照“行为→罪→刑罚”模式处理的，但实际适用的是“行为→礼→刑罚”或“行为→礼→教化”的次级结构。法律条文的文义会在司法实践中被改变了。

可以发现，全面认识中国传统司法审判模式需要诉诸动态视角，并且还需要考虑到多种要素。自先秦到明清，中国传统法律理念在不断发生变化。不同时代、不同思想流派对什么是“法”有不完全相同的认识。司法者用以审判案件的依据自然不会完全相同。受儒家影响的政治理念认同存在超越君权的正当性来源，这不仅在政治上成为对君权的观念性制约，而且在法律观念认同了多元法源结构。国家制定法并未成为制约司法者的唯一依据。尽管如用寺田浩明的非规则性法概念等或许可以为这种法外找法的现象寻找某种稳定性，但这些理论很难解释传统司法审判中的多元法源结构。法的多元性自然会导致司法审判模式的多元性。超越国家制定法进行裁判的司法者并非总会受到非难，反而在某些情况下会受到推崇。这也会导致这种多元审判模式的推广。同时，在传统政治制度下，君权对官僚体系一直保持着警惕，对这种政治理念也就只会有限认可。维护君权的现实需要会限制中国传统司法审判模式的多元性。不过，本文无意寻求结论上的绝对说服力，毋宁期待达成分析工具上的共识。即，不同研究者都可以从嵌入式规范结构中找到解释自身研究思路的视角，同时也可以理解何以其他学者会得出不同结论。当然，这种以刑律为基础的分析工具能否适用于民事审判也有待进一步考察。