托古改制与破旧立新之间的法理言说——王振先《中国古代法理学》评介

作者：周东平

来源：《原道》第40辑，陈明、朱汉民主编，湖南大学出版社2021年8月

内容摘要：本文旨在梳理中国近代法理学研究概况，考订中国古代法理学研究先驱王振先的生平及其《中国古代法理学》的出版情况。

在此基础上，介绍该书定义法理学概念，梳理中国古代法理的起源，揭示道、儒、墨诸家对法的态度，推崇并提炼法家法思想之要点，以及附论法家人物之变法改革等主要内容。进而剖析该书可能存在的对中国古代与西方法律价值取向之间的“误解”，对法家思想等的“武断”理解，“过誉”中国古代政治家的法治精神等不足之处。

本文认为，作为近代中国具有开创性的“法理学”作品，《中国古代法理学》突出“法理”，反映着一种刚接触西方法理并以之叙述中国传统思想的模式，时代烙印俱在。

时至今日，我们尤其应从王振先的人生阅历、理论抱负与理解方式，以及民国初年的时局，去理解其托古改制、救亡图存、破旧立新的良苦用心。

关键词：王振先 中国古代法理学 法理学 托古改制

一、近代中国法理学研究概况

中国古代虽很早就开始使用“法理”一词，但原本没有法理学等学科分类，更无所谓法理学史。作为法学专业术语的“法理学”，自1897年康有为编撰《日本书目志》开始引入，1899年梁启超在《蒙的士鸠之学说》中也使用该词，传入中国至少已有一百多年的历史，是近代西方科学发展的产物。

中国古代法理学也是起源于近代西方法律体系及法学教育体系的引入，并不断为近代的中国思想界尤其法政学界所认知和界说，是中国学者将中国古代的法思想、法理论以西方法理学的体系框架重新梳理构建的产物。

当时的论述虽然引用大量中国古代典籍，但其历史分期和知识分类却是西式的。这种将中国古典材料纳入西方近现代知识架构的做法，成为此后中国古代法理学著作撰写的主要特点，从中透露出近代西学东渐，中国固有知识传统所经历的深刻改变。

按照何勤华的考证，从清末至1949年，中国共出版了法理学方面（包括法理学、法律学、法学通论、法学概论、法的起源与本质等各个分支）的著作424种，其中正式冠以“法理学”名称的有20种（见表1）。

表1 中国近代正式冠以“法理学”名称之著作20种

其中，王振先所撰《中国古代法理学》是较早面世且唯一属于“中国法理学史”的专著。学者的观察还表明，在中国近代法理学的诞生及其成长过程中，梁启超、严复、熊元翰、孟森、王传璧、吴经熊、丘汉平、阮毅成、章渊若、梅汝傲等人的作品起着重要作用。

其中，“中国法理学史”在近代崛起的具体过程大约是清末由刘师培开启其端绪，同时由梁启超刊布扛鼎之作，发凡起例，初创规矩法度，并奠定宏基。至民国时代，又有胡适、王振先等继往开来，踵事增华，使“中国法理学史”略具规模。

近代的中国古代法理学史之典型文本有三，即梁启超的奠基之作《中国法理学发达史论》（学者均不否认其为较早面世且有开创之功的法理学论著），胡适偏重哲学色彩的《中国哲学史大纲（卷上）》（商务印书馆1919年版）第十二篇“古代哲学的终局”即所谓“‘法’的哲学”部分，以及稍后出版的更具专业性的王振先之《中国古代法理学》。

王振先该书意在积极应对西学冲击，找寻法理思想之根源、成就法理思想之自我，以充盈我国法学理论体系；更在振奋学人文化信心，鉴往察来，以为法治构建的社会心理与学术理论之铺垫。

此外，吴经熊的论文集《法律哲学研究》（上海法学编译社1933年版）中，也有相当篇幅是研究中国古代的法理学。

二、研究先驱王振先其人其书

王振先（1882年12月-1967年3月），字复初，号孝泉，福建闽侯人。他是清光绪己酉科（1909）优贡，早年曾就读于全闽师范学堂，后被选派东渡日本留学，先入私立明治大学师范科速成班学习，毕业后再入私立早稻田大学专门部政治经济科，获政学士学位。

一俟学成回国，王振先旋即受聘新成立的福州乌石山师范学校（前身为全闽师范学堂）附属小学任教，并充主任一职。他办学认真，成绩亦斐然可观。1909年8月转任福州府中学堂教务长，后被委为福建学务公所视学员。

1913年10月，被北洋政府任命为教育部参事。1915年1月曾以“学识醇茂，精研教育，堪以派驻日本悉心考察，随时报告”为由，奉派赴日本考察教育，但同年2月即辞职返闽，受聘为福建协和大学讲师。

1916年12月经司法部批准获得律师执业证书。此后，他又历充福建省教育会会长，福建省教育厅科长等职。1922年12月，福建省议会召开临时会讨论制定省宪事宜，他被选为九人起草员之一，后又被推举为福建省制宪起草委员会委员长。

1924年春，王振先受聘为厦门大学文科国文教授，主要承担汉语应用文、作文与演说等课程的教学任务。当时厦门大学的法科尚附属于文科，设有政治经济学系，而且文科历史社会学系也开设有部分法学课程，因此，他同时兼授诸如法学总论等课程。

根据《厦大周刊》相关记载，1926年秋，厦门大学成立法科，下设法律、政治、经济三学系，而王振先所承担的课程中包括议会法、中国宪法。《厦门大学布告（民国十五年至十六年，1926-1927）》也把王振先列为“他科教员兼任法科课程者”的名单中。

约于1926年底，王振先离开厦门大学返回福州，受聘为福州鹤龄英华书院教师。后在福州执律师业，同时兼任福建华南女子文理学院教授、福建私立法政专门学校（后改称福建学院）教授等职。

1932年10月，王振先担任福建省财政厅秘书，1943年7月当选为福建省临时参议会第二届参议员。抗日战争胜利后，国民政府宣布结束训政，实施宪政，福建省临时参议会即改名为福建省参议会，王振先于1946年4月被委任为福建省参议会秘书长。

之后，他再次受聘为福建华南女子文理学院教授并兼文史系主任。1953年1月，福建省文史研究馆正式成立，王振先于2月被聘为馆员，但因在上海患病，函辞未能就聘。

王振先在厦门大学任教期间，除发表《中国古代法理学》著作外，还撰有《福建省宪法之今昔观》《收回领事裁判权问题》等文。此外，他对财政经济问题也颇有研究，所著《中国厘金问题》（商务印书馆1917年版），是国内学者研究厘金问题的第一部专著，受到同时代国外学者的注意；另著有《福建财政史纲》，1935年由福建省县政人员训练所印行，翌年由远东印书局出版。

《中国古代法理学》最早由商务印书馆初版于民国十四年（1925年）七月，竖排，除“自序”“目录”外，正文65页，是“国学小丛书”之一。至民国十八年（1929年）十月，该书纳入王云五主编的“万有文库”（第一集），继续由商务印书馆出版，正文50页。此后，该书在商务印书馆先后多次再版，如有1933年5月国难后的第一版，以及1933年7月、1934年、1939年、1945年、1966年版等。

此外，曾宪义主编的《法律文化研究（第四辑）》，曾收入由孙雪峰整理并以简体字横排版的《中国古代法理学》（中国人民大学出版社2008年版，第465-487页。但将“自序”置于“目录”之后）。近年来，《中国古代法理学》还作为《近代名家散佚学术著作丛刊》之一，由山西人民出版社2015年影印出版。

该书初版的版权页上署有“著者 闽侯王振先”，作者在该书首之“自序”中亦表明：“予既执鞭厦门大学，暇辄钩稽古人所谓法家言者，笔之于书，久而袤然成帙。……”自序的落款为“民国甲子（1924）仲冬孝泉王振先识于厦校之囊萤楼”。由此可见，《中国古代法理学》作者王振先的籍贯应是福建闽侯，曾任教于厦门大学，是书亦杀青于该校之囊萤楼。

三、《中国古代法理学》的主要内容

一个学科的专业学术思想史，必须遵循该学科的问题框架、核心概念和学术体系的基本限定。王氏著述的专业性，表现在开篇第一章“绪言”即提出核心概念“法理学者何？研究法律精神之所在，绎其原理，稽其学说，成为有系统、有思想之一科学问也。……法理学之本义，固在推求法律之原理”。

他对“法理学”进行专门定义，并以此去界定“中国古代法理学”的内涵和范围，不至于失去理据法度。多数学者也认为中国古代虽无法理学之名，但有“法理”和法理学之实。探究中国古代法理学，必然多从“轴心时代”先秦诸子思想中与法相关者入手整理头绪。

当然，先秦诸子思想中的法思想未必皆可以归结于“法理”；即便属于，也并不意味着能纳入具有系统性的“法理学”的范畴。职此之故，其研究尽管已经比梁启超、胡适更严格地限定在中国古代诸子的法律原理学说，但仍难免间或涉于牵强，易失精确性。这也是早期此类著作常见的问题。

“法理学”之核心问题在于探讨法律精神与原理，自难免对“法”字含义的追溯。故次章述“法在我国文字学上之意义”，考释“法”的词源、词义，虽比此前梁氏论“法字之语源”大为简略扼要，却吸收了胡氏著作中的一些材料，言法字最初实含有模范、均平、正直之意义，可见“吾国最初法字之概念，固为均平正直，能立最高之模范标准以制节事物者也。”

“法”义既明，再次述“法在我国思想史上之地位”。先秦诸子百家中以道、儒、墨、法四家最具代表性。然王氏认为道、儒、墨三家与“法”的概念相去甚远，“顾三家思想，较之法家有其根本不同者焉：道家尚清静无为，故重自然法，而不尚人为法；儒家主实践伦理，意在感化，故重德治，而不尚法治；墨家顺天之志，以行兼爱，故重法天而非贵法”。

故于第三章分述道、儒、墨三家之法律观：道家之法律观为法律虚无主义，主张放任无为，知足寡欲，视一切人为法（法令）之违于本性，为罪恶之渊源，唯有顺应自然者方为至善之道；儒家“以德治为人生之极则，而法则出于不得已，而效力甚微者也”，社会恃以为制裁者“在礼不在法”，“贵人而贱法”，主张有治人而无治法；墨家主张敬天兼爱主义，奉行贵义尚贤法天。

“墨家之天，为有意志，可以赏善罚恶”，不同于“道家之天，为自然而无目的”。儒、墨的异曲同工之处在于将天下之治系于上位者一人之身，然纵是至贤之人，也不能大公无私。“道、儒、墨三家之学说，既不足以救滔滔日下之人心，其时社会之制裁力全失，而有赖于国家之强制力者正多。”

且法家之论，又能精准针砭三家法思想之弊，故王氏对法家法律观推崇备至，“吾国古代法家，对于法理剖析之精，论证之密，较之近世泰西之法学家，未遑多让。”于是专辟第四章“法家对于法之观念及其诠释”详论之。

法家思想立于性恶论和历史进化论两大基石之上。人性本恶，除却赏罚无以规范社会秩序，而赏罚依据便是法律；社会变化不停，法律当因民情、随时变、遵事理、量可能、务明易，而后国家治理能不慕古、不留今，社会秩序井然。

且不臧否性恶论之优劣，仅观其强调历史进化论一面，在当时的时代背景下便远胜于道、儒、墨三家。儒家推重西周，墨家钦慕唐禹，道家醉心初民古风，唯有法家直面现实，立意破旧立新。

近代中国，正值欧风美雨以碎石之力席卷而来。若摒弃历史进化主义之精神，而采用三家法古贬今的历史倒退主义观念，何异于自掘坟墓？此盖为王氏崇尚法家法思想的主要原因之一。

世人论法家思想，首推集其大成者韩非之理论，有法治、势治、术治之分。术治有“循名责实”的阳术与“潜御臣下”的阴术之别。第四章在断言“法理学者，即法家研究法律之精深理想”后，详细阐论法家法之①起源于社会需要，②宜公布，③宜平等，④宜综核名实，⑤以客观为标准，⑥可无为而治，⑦有最高效率，⑧宜随时进化，⑨法治非术治，⑩法治非势治等十大法思想学说。

其中⑨⑩说反对术治、势治，第④之“宜综核名实”即为“循名责实”之阳术。由此观之，“中国古代法理学”非但多出自法家思想，且主体为法家之法治与“循名责实”之术治。为行文之便，下文仍以“法治”称之。

四、《中国古代法理学》的若干不足

王振先在法理学引入中国初期即能综括汇总法家法理之十大学说，其观察力、体系性自属不凡。然今日视之，处于当时环境下，“致用”为先，“把法理研究当成启蒙宣传”，其某些误解也同属于“中国近代法理学对西方法学总体误解的体现”，故书中亦有若干值得商榷之处。

其一为“误解”。泰西法理精神我中华古已有之，乃当时学界通病。正如沈家本指出的，当时在任何领域，国人的习惯办法是“试举泰西之制而证之于古”，力证“西法之中固有与（中国）古法相同者”。王书亦未能免俗。

王氏虽力证我国古代有与西方法律价值取向相契合者，但法律观念即便在形式上相似，实质内容也因孕育中西方法律观念之经济基础与社会环境等土壤不同而有根本差异。

譬如“法宜平等说”，“谓在法律前，无有尊卑贵贱之差，宜一律平等待遇也”，并证诸《商君书·刑赏篇》：“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。”又美言“商君之刑无等级之言尤征平等真相，破除等级之见”。虽力证刑无等级，法宜执一，实则未必。

当时社会既有卿相将军、大夫庶人之分，实为一阶级社会，所用法律自有阶级性。欲以阶级性法律而行刑无等级之举，似有以子之矛攻子之盾之嫌。何况商君曾以劓公子虔、黥公孙贾而代太子受过，亦揭穿其所谓法宜平等、刑无等级之面纱。

其二为“武断”。王振先对法家思想的理解，与今人相较亦存在不小差距，难免“武断”嫌疑。这在当时不足为怪。比如梁启超也“常常用现代西式的新语新词及其所蕴涵的思想观念，命名和解读先秦诸子的法理思想。”

王书“法治非势治说”中提及，“韩非子谓势为出于自然，非人之所得设，谓法为人之所得设，辨析尤为谨严。可知势治者乃专制行为，法治者乃立宪行为，二者正不容以相混。”但今人辨析韩非之势有自然之势与人设之势的区别，未与法治相结合者为自然之势，与法治相结合者为人设之势。

据“抱法处势则治，背法去势则乱。今废势背法而待尧、舜，尧、舜至乃治，是千世乱而一治也；抱法处势而待桀、纣，桀、纣至乃乱，是千世治而一乱也”，可知韩非更推崇抱法而处于人设之势的治国方策。如此，则王振先对“势治”的理解非但有异于今人，即便与韩非子的本义相比，亦有偏差。

另外，尽管书中关于“法治非势治说”之论述，表明王振先力图辨析法治与势治的概念，从中透露一种希望让其理想化、理念化的法治与君主政治划清界限的用心。然而，学界一般认同慎到是势治论者，在君主角色、形象、智识、权力的描述上，在法家人物中是最克制的，所谓重势而虚君。但王振先对此似乎有所遗漏。

又如王振先好美化商鞅，认为其所谓古代真法治者是排斥专制的。其实这些论调也代表那一时代某种新法家思潮。不少“扬法非儒”的表述，与传统以至今日的主流认识，尤其儒家阵营的认识相去甚远，王振先往往径直抛出一己之感受与结论，而缺乏必要的论理说明。

其三为“过誉”。即因赞赏法家而过誉古代政治家的法治精神。如第五章“附论古来崇法治者之功效及斯学不昌之原因”中，分述管仲、子产、商鞅、诸葛亮、王猛、王安石、张居正诸政治家善法治之举动，赞美此数子法治之效果为“身当危局，排众议，出明断，持之以刚健之精神，纳民于公正之轨物，卒能易弱为强，易贫为富，措一国于泰山之安，果操何道以致此乎？曰惟真知法治之故。”

然其人用法治之功效果如王氏所言乎？如王安石变法，所行青苗法、免役钱、市易法、均输法、方田法等新法，多沦为纸上谈兵，无法落实。以青苗法为例，大概是官府于栽种禾苗之季贷款给农民，秋收还款之际增收百分二十的利息。

本意为减轻农民经济负担，而实际施行时，“县令只将款项整数交给农民而责成他们集体负责，按时连本带利地归还，丝毫没有顾虑到村民的意愿和他们各人之间的关系与责任”，反致南辕北辙。再以张居正为例，他专门将历史上有关治乱兴衰的典型事例共一百多件绘成图册，加上通俗的文字说明，作为万历皇帝朱翊钧的镜鉴。

在用历史教训告诫别人时可谓言之谆谆、极尽苦心。而自己却骄矜专权，死后家中被抄没的赃物有“黄金万两，白金十余万两”；他最主要的行贿对象、太监头子冯保更有赃物“金银百余万”。其即使治于一时，也为后乱之源。

其四为“瑕疵”。即行文存在个别瑕疵。限于当年排版条件，本书文字上还偶有瑕疵或讹误。如第2页“《唐律疏义[‘义’，无误，但现在通常用‘议’]》”；第3页“魏文侯师李悝选次[‘选次’，《晋书·刑法志》作‘撰次’，当是]诸国法造《法经》六篇”；

第31页“圣人取类正名[今本《汉书·刑法志》‘取类’下有‘以’字]，……爱待谨[《汉志》作‘敬’]而不敝[《汉志》作‘败’]”等。一些标点符号也存在明显讹误。还有“绪言”前冠以“第一章”，现在的“绪言”一般独立，不再冠章节名。这些读者当可辨识之。

五、《中国古代法理学》的学术价值

本书是我国早期开创性的“法理学”作品，不是单纯去植入外域“他者”的法理学。作者以其不惑之年的人生经历、理论抱负与理解方式，突出“法理”，反映了一种刚接触西方法理并以之叙述中国传统思想的模式，时代烙印俱在。

全书高屋建瓴、综括统合、简明扼要的叙述风格，值得赞许。其定义法理学概念，梳理中国古代法理的起源，道、儒、墨诸家对法的态度，尤其评价儒家的方式，自觉运用西方分析法学阐论法律与道德关系，这与传统士人理解儒家德礼法刑问题颇有所异，恰是书名冠以“法理”的一个写照。

作者用心提炼法家的几个法思想要点，虽然间或有误解和武断之嫌，但在当时尚属凝练。附论所列举的法家人物行迹尽管浮光掠影，也透露其观念中的“法”更类似于一种务实功利、有法必依、不徇私情、赏罚分明的富国强兵的管理风格，而不是对正义、秩序的深刻追求。从而引发我们进一步思考作者究竟如何理解法治（是实质法治论还是形式法治论，抑或尚未清晰界定这个问题）的兴趣。

之所以如此，以作者的阅历、学问，料想其不是不知疏漏之处，而是故意为之，盖欲取为己用耳。所用为何？为托古改制、救亡图存，为破旧立新，古代法理学亦与时变，发展出新法理学，使法理学之老树再发新枝。

所谓托古改制、救亡图存者，指借古喻今，融入中国近代社会救亡图存的主旋律。作者早年负籍东瀛，亦曾任职北洋中央、地方政府，参与省宪制定事宜，深谙国家艰难与敝窦。

此书写于壮年，再综观其论列省宪、领事裁判权以及财政经济诸问题，可知作者的视野与抱负。时值风雨飘摇的民国初年，学习泰西思想技术已是必然之势。

然而，“吾国春秋战国间，诸子争鸣，法家……其诠释法理，昌言法治，固无以让于欧西诸贤也。……法家之标明新理，自立壁垒，深有合于近世法学者所立之定义，……冀吾国人早克自省，去口耳四寸之学，含宏广大，俾法理日新月异，有以促法治之实施，庶欧西诸贤不得专美于前也。”

泰西所有者，吾国早已有之，甚或更佳。然“顾一则愈演而愈新，一则骤盛而莫继”！斯学之所以不昌者，乃专制之过。古来崇法治诸贤立不世之功于前，今日我辈自应起而效之，钻研古代法理学之中心思想，秉法家历史进化之精神，破固步自封、因循守旧之学术陋习，纳泰西法学之精华为我所用。

托古改制的本意最终落在于破旧立新。为何“破旧”？因“旧”者即专制，是导致法理学不昌者，“原因有二：一厄于专制之体制，二厄于专制之学术。”专制政体孕育专制学术，王氏该见解颇中肯綮。

值此数百年未有之大变局，专制体制之旧已破，学术之“立新”正当其时。王氏“立新”倡议，蕴于其推崇的黄梨洲之言，“论者谓有治人无治法，吾以谓有治法而后有治人……其人是也，则可以无不行之意；其人非也，亦不至深刻罗网文害天下，故曰有治法而后有治人。”其意在以法律譬之北辰，居其所而众星共之。

此法律者，非专制体制之法律，乃共和体制之法律；其作用由辨明是非转为厘定权利，亦即改变将一切问题化为道德问题、以道德手段解决一切问题的做法，代之以厘清法律问题、道德问题的界限，各以相应手段化解之举措，使人遵法意，而非法随人愿。一言以蔽之，法治也。

此法治之根基，不是可以“法治”概称法家法观念之法理学，当是不慕古、随时易之新法理学。这样，才能“有以发挥光大吾国古代之法理学，参以世界法学之新精神，跻吾国于法治郅平之域也。”