足食足兵与不忍之心：清律中的盗与宰杀马牛

作者：谢 晶

来源：作者授权儒家网发布，原载《中央民族大学学报》（哲学社会科学版）2022年第4期

摘 要：马牛等畜产是传统时代国家足食与足兵的保障，历代法典及实践均严禁对其之盗及杀伤等伤害行为，而近代以降的相关规则、理论虽已发生巨大变迁，但仍不乏古今相通之处。清律盗马牛畜产者并计赃值以窃盗或常人盗论，其在窃盗、常人盗之外单独成律的原因在于同时受到唐宋律与元律之两端的影响。宰杀马牛律禁止宰杀的畜产包括他人所有的与自己所有的，其立法的着眼点并非“所有权”。盗与宰杀马牛等畜产的行为对象一致，但古今各时期对二者的处罚轻重不等，此缘于不同时期对两种行为之罪恶程度、一般预防必要性等多重因素的不同考量。以“足食足兵”为目标，传统时代对马牛等畜产的保护在表面上是对牲畜的“不忍之心”，实则体现出对人自己的“不忍”。

关键词：大清律例；盗马牛畜产；宰杀马牛；贼盗律；厩牧律

作者简介：谢晶，法学博士，中国政法大学法学院副教授、钱端升青年学者。

子贡问政。子曰：“足食，足兵，民信之矣。”

 ——《论语·颜渊》

 君子之于禽兽也，见其生，不忍见其死；闻其声，不忍食其肉。

 ——《孟子·梁惠王章句上》

一、问题的提出：缘何重马牛畜产？

在来自西方的现代法学及实践中，“除人之身体外，凡能为人力所支配，独立满足人类社会生活需要的有体物及自然力”均为“物”，动物亦属于物，为一种动产，故无论在民法抑或刑法中，均通常将动物视作一般物处理。[1]我国传统时代与此不同，一些律典明列的动物并不被作为一般物处理。据程树德先生考证，“《曲礼》诸侯无故不杀牛，是周时已有禁，汉特严其制耳”。[2]《盐铁论》载：“故盗马者死，盗牛者加。”[3]《淮南子》高诱注：“王法禁杀牛。民犯禁杀之者诛。”尽管杨树达先生认为此说无理，“犯禁杀牛，何至诛乎”，[4]但出土文献表明，虽确未尽至于诛，秦汉时代确已有颇多专门禁止针对牲畜的盗及宰杀等伤害行为的法令，[5]并经历代之演变损益发展至清代，在《大清律例》中有相关的“盗马牛畜产”律（270-00）与“宰杀马牛”律（233-00），以区别于普通的“窃盗”律（269-00）与“弃毁器物稼穑等”律（098-00）。[6]

如此立法的缘由，王利器先生精到指出：“盖以为‘足食足兵’之保证也。”[7]《唐律疏议》有更详细解说：“官私马牛，为用处重：牛为耕稼之本，马即致远供军。”由于“马牛军国所用”，“与余畜不同”，故唐代“贼盗”篇涉及的牲畜仅限于马与牛，且“其有盗杀犛牛之类，乡俗不用耕驾者，计赃以凡盗论”，而“厩库”篇中的“故杀官私马牛”律则认定故杀马牛的行为重于故杀余畜。[8]但到了《宋刑统》，由于认为驼、骡、驴等余畜亦有“负重致远”等“效用于人”的功用，[9]故也被纳入律典保护的范围，“贼盗”篇之起请条将驼、骡、驴、犬纳入。[10]元代踵此，涉及的牲畜除马牛外尚有驼、驴、骡、羊、猪。[11]明代又进一步扩大范围，计有马、牛、驼、驴、骡、猪、羊、鸡、犬、鹅、鸭，[12]清与明同。且因为“壮用其力，老弃其身，不仁也”，[13]即便这些牲畜已因年老或体弱等因不能再效用于人，律典也并不免除相关伤害行为的责任。

概言之，传统律典对部分动物/牲畜的特殊保护缘于它们不同于一般物的特殊性：拥有生命并能效用于人，并因这些特殊性而定以相应的规则。目前学界对这些规则的专门研究尚不多见，且多是对其中部分问题的描述性梳理。[14]本文试图在这些前期成果的基础之上，以清代相关规则与实践为楔子，对这一问题做一番整体性的、法学视角并古今贯通的阐释。

二、以盗论之：“盗马牛畜产”何故单独成律？

《大清律例·刑律·贼盗》“盗马牛畜产”律（270-00）曰：“凡盗民间马牛驴骡猪羊鸡犬鹅鸭者，并计（所值之）赃，以窃盗论。若盗官畜产者，以常人盗官物论。”该律对盗官私畜产的行为计赃论罪，分别以窃盗与常人盗论处。道光四年（1824）王素普行窃马匹一案即依此律，“计赃分别首从科罪”。[15]次年，王二、龚虎听从行窃骡马四匹，亦依此律计赃以窃盗论，“窃盗赃七十两以上，杖一百[16]、徒二年，为从减一等”，各杖七十、徒一年半。[17]

这样的规则让人乍看起来颇为难解。根据《例分八字之义》：“以者，与实犯同。……以盗论，并除名，刺字，罪至斩、绞，并全科。”[18]既然盗这些牲畜均计赃以窃盗或常人盗论，“与实犯同”，那么何必“多此一举”将其单独成律，而不如唐宋及现代法律那般，直接将之纳入窃盗（盗窃）或常人盗[19]原律内处理呢？在实践中若遇同时窃盗畜产和其它普通财物亦是并赃计罪，似乎也看不出将其单独成律的必要性，如道光十九年（1839），陶富偷窃骡马、衣服等物并赃计罪依窃盗律，一百二十两以上“拟绞监候，秋后处决”。[20]薛允升即对此律批评以“殊觉无谓”四字。[21]

那么为何如此立法呢？对这一问题的解释须得从此律的来源处着手。此律因于明，[22]而明之此律的渊源有唐宋与元两端。就刑罚之轻重言，明清此律与唐宋同。《唐律疏议》与《宋刑统》本律云：“诸盗官私马牛而杀者，徒二年半。”[23]此仅言盗杀的情形，未及盗而不杀者。据薛允升之说，盗而不杀的情形即由窃盗本律处理，故无须在此又及，[24]亦即唐宋时代盗马牛等畜产的处罚轻重与盗普通财物一致。至元代方言及盗而不杀：“盗骆驼者，初犯为首九十七，徒二年半，为从八十七，徒二年；再犯加等；三犯不分首从，一百七，出军。盗马者，初犯为首八十七，徒二年，为从七十七，徒一年半；再犯加等，罪止一百七，出军。盗牛者，初犯为首七十七，徒一年半，为从六十七，徒一年；再犯加等，罪止一百七，出军。盗驴骡者，初犯为首六十七，徒一年，为从五十七，刺放；再犯加等，罪止徒三年。盗羊猪者，初犯为首五十七，刺放；为从四十七，刺放，再犯加等，罪止徒三年。盗系官驼马牛者，比常盗加一等。”又于延祐六年（1319）更定诸盗例，加重对相关行为的处罚：“一，初犯偷盗驼马牛，为首者断一百七，出军；为从，断九十七，徒三年。一，盗驴骡，为首者断八十七，徒二年；为从，断七十七，徒一年半。一，盗羊猪，为首者断七十七，徒一年半；为从，断七十七，徒一年。” [25]元代的这些规则对盗牲畜直接规定对应的刑罚，而非如普通窃盗的计赃论罪，因而把盗畜产从普通窃盗律中分立出来，单列律条。

明清此律即脱胎自这两个源头。一方面，在形式上承袭元制，保留元代将盗畜产从普通窃盗律分列出来的立法形式；另一方面，又在内容上宗本唐宋，把相关刑罚从元代之直接对应固定刑罚改回到唐宋之同于盗普通财物的计赃论罪。正是由于同时受到这两个源头的形塑，故明清此律看起来确实有薛允升所谓“殊觉无谓”之嫌。不过，这仅是从律文而言，明清律典除了律之外还有例，若将这些律例作为整体的一门来看，则如此的立法模式在技术上也有其合理性。

明律本门例仅有两条，一者关于盗御马，一者为冒领太仆寺官马。[26]到了清律本门添入颇多，至清末据《读例存疑》之统计共十六条，若清律中并无此门，则这些例文将可能被归入“窃盗”、“常人盗”、“监守盗”等门之中。但是，首先，这些门内例文本身已颇为繁杂，且此门内诸如270-01、02、04、05、07、08等例同时涉及两门甚或多门，并不能简单地归入某一门之中。其次，正如薛允升的归纳：“统观此门各例，非关系官马，即关系边外地方，故特立专条，……统而论之，大抵官马重于私马，边外蒙古又重于内地。”[27]将这些相对独立、可自成系统、难以并入他门的例文集中在一起单独成门，确也可谓一种颇合情理的立法模式。

当然，薛氏的这一归纳只是大致而论，此十六条例之中尚有一“严惩盗牛之专条”（270-06）或难以被归类于“非关系官马，即关系边外地方”，其规则整理为表格如下：

此例变律之计赃法为计只。乾隆四年（1739）长生保盗牛一只即依此枷号一个月、杖八十。[28]嘉庆十一年（1806）的张奉及道光九年（1829）的徐明亮窃牛两只亦均依本例杖九十、枷号三十五日。[29]不过，若“其虽在二十只以下，除计赃轻者，分别枷杖徒流外；如计赃至一百二十两以上者，仍照律拟绞监候”。此外，此例还规定了窝家之罪，“知情分赃者，与盗同罪；知情不分赃者，杖一百”。[30]

此例本因“牛为耕本，盗牛必妨农业，是以严立科条以惩伤农恶贼”。但乾隆二十年（1755）湖南按察使夔舒上奏指出，由于“民间之牛有高下时值，贵贱悬殊，自四五两一只起至二十余两及三十两不等”，故若遇牛只价值较高则可能发生计只论罪反轻于计赃的情况，于是建议计赃与计只从重处理，皇帝朱批“该部议奏”，但此议似并未得到修例的认可。[31]乾隆二十七年（1762），盛京刑部侍郎朝铨又针对此例条奏，称“之所以严盗牛者，以其为耕作之具也，而奉省以马耕种者居多，且旗人兼资当差，是以牛马并重，似当以盗马者与偷牛并论”，建议“嗣后奉省所属地方遇有盗窃马匹案件，毋庸计赃科罪”，而是俱照此例分别治罪。此议得到认可并被定而为例（270-10），且要求“黑龙江、吉林各将军一体遵照办理”。[32]光绪四年（1878）张幗庆等在位于黑龙江的碾子山伙窃马十七匹，计赃一百三十六两，即照这一办法处理，“虽在二十只以下计赃至一百二十两以上者，仍照律绞监候”。[33]

律例之外，实践中对盗犬只的处理较其它牲畜稍有特殊。据一份嘉庆八年（1803）的说帖言，“犬为畜产之一，在事主家内或引至门外偷窃，自应依律以窃盗论”，但“如在旷野漫地被人捉取，即不得谓之盗”，因为“犬自往来旷野，与器物之在旷野需人看守者不同”。[34]道光四年（1824），张二格与王二商同将无主之犬只毒毙卖钱，刑部又重申此论，指出若照律“盗民间犬只计赃以窃盗论”，“未免与入人家偷窃者无所区别”，仅将其依“盗无人看守器物者、计赃准窃盗论、窃盗赃一两以下杖六十律”（271-00）杖六十。[35]

三、古今相通：“宰杀马牛”着眼点在“所有权”之外

根据我国现行的《民法典》第240条，“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，故动物的所有权人对动物即享有包括生杀大权在内的占有、使用、收益和处分的“排他性”权利。但在我国传统时代，基于保障国家足食足兵的立法目的，禁止对牲畜的伤害行为包括对自己所有的牲畜的伤害行为。《大清律例·兵律·厩牧》“宰杀马牛”律（233-00）载，“凡私宰自己马牛者，杖一百；驼骡驴，杖八十”，区别杖一百与杖八十乃因“马、牛为重，驼、骡、驴次之”。[36]根据例，以开圈店为生之人杀自己的牛也将面临稍轻的“枷号一个月，杖八十”的处罚。（233-02）私宰自己牲畜的目的通常是为获得皮肉等的经济价值，故为绝犯罪之心，律规定“筋角皮张入官”，类似于现代刑法中的“没收犯罪所得”。[37]宰杀须是故意所为，“误杀及病死者，不坐”，筋角皮张亦无须入官。

宰杀他人畜产则不仅有损国家之足食足兵，还侵犯了他人的利益，故此罪显然重于宰杀自己所有的：“故杀他人马牛者，杖七十，徒一年半；驼骡驴，杖一百”，较后者提高二等处罚，惟“为从者，（故杀伤）各减一等（官物不分首从）。”但若“他人”乃缌麻以上亲，则“与本主私宰罪同”。此处宰杀亦须是故意所为，“其误杀伤者，不坐罪，但追赔减价”。

屠户或开设圈店、汤锅等以宰杀牲畜为生者，亦不许宰杀购得他人之律例所禁的牲畜，若“将堪用牲畜买去宰杀者，虽经上税，仍照故杀他人驼骡律，杖一百”。（233-01）据薛允升言，此处牲畜仅指驼骡而不包括马牛在内。[38]

若是马与牛，“凡宰杀耕牛，私开圈店，及贩卖与宰杀之人，初犯，俱枷号两个月，杖一百。若计只重于本罪者，照盗牛例治罪，免刺，罪止杖一百，流三千里。再犯，发附近充军”。（233-02）据一份嘉庆十八年（1813）的说帖载，刘世倌“私开圈店，宰杀耕牛至十余只之多”，即依本律“计只重于本罪者，照盗牛例治罪”。盗牛例即前引270-06例，“盗牛十只以上拟杖一百流三千里”。[39]嘉庆二十五年（1820）关小儿起意宰杀牛只分肉，亦是照此例处理，枷号两个月、杖一百。[40]

“开设汤锅，宰杀堪用”马匹者，计匹数论罪，“一二匹者，枷号四十日，责四十板。三四匹者，杖六十，徒一年。五匹以上，每马四匹，递加一等。至三十匹者，杖一百，流三千里。三十匹以上者，发云、贵、两广烟瘴少轻地方，交与地方官严行管束。（若旗人有犯，亦计匹论罪。一匹至四匹者，俱枷号四十日。五匹以上，每四匹递加一等，加枷号五日。至三十匹以上者，发黑龙江当差。）”中介之牙行及卖马之人知情者，减宰马人罪一等。（233-03）道光五年（1825）苏大即依此例，“开设汤锅，宰杀堪用马匹，旗人有犯一匹至四匹者，枷号四十日”。[41]嘉庆二十四年（1819），杨四开设汤锅、宰杀堪用马匹，王三明知代买七匹，刑部认为，若依此例“按五匹以上计算，尚未及四匹加等之数”，于是将王三比照此例关于“牙行及卖马之人减一等”处罚的规则，于“宰杀堪用马四匹徒一年例”上减一等，杖一百。[42]

这两条例还附给地方官察禁之责。薛允升指出：“私宰牛马，律无分别，例则分列两条，罪名遂有参差之处。”[43]此论甚允当。但其实不仅233-02与233-03例，233-01例也颇有参差，因为律对私宰马牛之处罚较私宰驼骡重二等，而例则宰杀驼骡与牛（初犯）均是杖一百，后者仅多枷号两个月的处罚。

此外，233-01例后半段还言：“若将窃盗所偷堪用牲畜不上税买去杀者，与窃盗一体治罪；如窃盗罪名轻于宰杀者，仍从重依宰杀本例问拟，免刺，不得以盗杀论”。[44]据薛允升说，这里的牲畜指驼、骡及耕牛，并不涉及其它种类的牲畜。[45]在实践中，道光十三年（1833）张二购得他人窃盗所得犬只宰卖，除照“知窃盗赃而故买”律惩处，又因宰剥数量太大——至一千余只之多，“酌加枷号一个月”。[46]此外，道光二年（1822）韩让购得吕傻子等人窃得之赃骡开设汤锅，宰杀三头，刑部认为，若仅依本例与窃盗一体治罪拟杖“似觉情浮于法”，于是将其比照233-03例“开设汤锅、宰杀堪用马三匹”杖六十、徒一年。[47]从本案之现有记载来看，案情完全符合233-01例所言情形，故难以知晓该巡抚何以认为“情浮于法”。

此门律例在清末修律之时同整个传统法制一道被废止。不过，《大清刑律草案》第三十六章“关于毁弃损坏罪”的第三百八十一条曰：“凡损坏他人所有营造物、矿坑、船舰者，处三等以下有期徒刑或一千圆以下一百圆以上罚金。”在此条后附之“沿革”中，立法者将传统时代的宰杀马牛律条列入。刘鄂博士认为，从逻辑而言，传统时代的宰杀马牛律可能更接近于紧随此条的第三百八十二条： “凡犯左列各款之一者，处四等以下有期徒刑、拘留或三百圆以下罚金：……三、纵逸他人所有之动物，致令丧失者。”[48]但笔者对此稍有不同看法，表面上看，传统时代的宰杀马牛律确实更似第三百八十二条，但其实正如刘博士所言，前者的立法目的乃保护“农耕、作战的需要”，后者为“强调所有权不受侵犯”，二者有“根本性”差异，[49]而第三百八十一条保护“营造物、矿坑、船舰”，实与保护牛（生产）与马（交通）的内涵更为接近。

然而无论如何解读，这些条文均从所有权的角度强调“他人所有”，故前后之变化确实颇大，较为明显的表现即私宰自己马牛等牲畜的行为不再受刑罚。此后，《修正刑律草案》（1910）、《钦定大清刑律》（1911）以及民国鼎革之后的《暂行新刑律》（1912）、《修正刑法草案》（1915）、《刑法第二次修正案》（1918）、《改定刑法第二次修正案》（1919）、《中华民国刑法》（1928）、《中华民国刑法修正案初稿》（1933）、《中华民国刑法修正案》（1934）、《中华民国刑法》（1935）[50]乃至国民党南迁台湾后的刑法典[51]亦基本延续这样的立法模式（尽管具体规则有所损益）。

我国现行《刑法》对这一问题的处理也大致属于这一模式，从所有权的角度保护他人所有的财物，但相关条文除了针对一般物的第275条故意毁坏财物罪之外，还有第276条破坏生产经营罪与第369条破坏/过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪。

后者言：“破坏武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；破坏重要武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。战时犯前两款罪的，从重处罚。”此罪保护的法益是“国防利益”，行为对象为“武器装备、军事设施、军事通信”，[52]此即与传统时代保护可用于作战之马匹的律法古今相通。

前者曰：“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”此条保护生产经营且专门言及耕畜，似与传统时代保护耕牛的立法目的相通，但根据学者的解读，由于此条是在“侵犯财产罪”章，故其保护客体是“公私财物的所有权以及其他本权”，[53]仍是从所有权的角度进行考量，禁止破坏“他人的”生产经营，[54]并不从保障国家足食足兵的角度而对杀伤自己所有耕畜的行为处以刑罚。不过，此条在被放入“侵犯财产罪”章之前是被规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中。该章罪指“违反国家经济管理法规，破坏市场经济的正常运行以及国家经济管理活动，严重侵犯社会主义市场经济秩序的行为”，保护法益是社会主义市场经济秩序，[55]故若此罪仍是在此章中，则或古今能有更多相通处。此外，这仅是从刑法的角度着眼，在刑法之外，民国和新中国成立之后均制定有保护耕畜的一系列行政法律法规，[56]虽由于时代变迁相关规则尤其是罚则发生了很大的变化，但也不可不谓古今相通。

四、对象一致：盗与宰杀马牛孰重？

盗与宰杀均是对马牛等畜产的伤害行为（对象一致），那么《大清律例》对这两种行为的处罚孰重孰轻呢？此外，与盗、宰杀两种行为相关，清律还涉及“盗杀”的问题。概括而言，清律对这三种行为的处罚从轻而重渐次为：盗＜宰杀＜盗杀，但清代前后其它时代的规则并不尽如此，下文即详论之。

如前所述，清律对盗马牛等畜产是计赃论罪，对宰杀马牛为直接设定固定的对应刑罚，但又继而规定道：“若计赃重于本罪者，准盗论。若伤而不死，不堪乘用，及杀猪羊等畜类者，计（杀伤所）减（之）价，亦准盗论。”（233-00）无论所杀之牲畜的赃数而直接对应固定的刑罚，惟计赃重于本罪及伤而不死、杀猪羊等畜类的情况方计赃或计减价准盗论。故而整体而言，清律对宰杀马牛的处罚重于对盗马牛。

明与唐宋的情形也类于此，[57]但张家山汉简规定了不同的处理方式。《贼律》四九简：“贼杀伤人畜产，与盗同法。”《田律》二二一简：“杀伤马牛，与盗同法。”[58]根据朱红林教授的解读，此处“与同法”是指“对此犯罪行为处罚所采用的法律条文与彼犯罪行为所适用的法律相同”，[59]亦即对杀伤与盗马牛的处罚一致。马志冰教授认为，如此规定的原因在于杀伤马牛的“犯罪客体是官私财产所有权，与盗罪性质相同”。[60]但支强博士有商榷意见，指出“犯罪客体相同并不代表其犯罪性质就是一致的”，因此如此规定的原因只能说是基于两种犯罪行为的“对象（畜产）相同，客观上造成的社会危害结果（而非两种犯罪行为自身的属性或法理相通）具有一致性（都造成了畜产的损失）”，并评价如此立法“使保护相同对象（畜产）的法律制度在量刑上形成较为一致的标准，避免畸轻畸重”。[61]

笔者也能大致同意支博士对如此规定乃基于这两种犯罪行为对象相同而非性质相同的判断，但对其关于两种行为“客观上造成的社会危害结果具有一致性”以及如此能“避免畸轻畸重”的评价稍有进一步的看法。因为在这样的观点之下，可能难以理解为何唐宋及明清的律典对宰杀马牛的处罚重于对盗马牛，也无法解释现代刑法中看起来更加“畸轻畸重”的相关规则。

在现代刑法中，如前所述，因为动物亦属物，所以盗窃动物行为按盗窃罪处理，而杀伤动物的行为依故意毁坏财物罪处理。根据我国现行《刑法》第264条：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”第275条：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”亦即尽管犯罪行为的对象相同，但对盗窃行为的处罚重于故意毁坏，不仅不同于在处理马牛畜产问题上汉代对二者之处罚相同，也不同于唐宋明清之对杀伤行为的处罚重于窃盗行为。

其缘由者何？刑法学者从预防刑的角度做出解读：“从不法层面来说，盗窃罪的法益侵害并不轻[62]于故意毁坏财物罪。从责任层面来说，二者都是故意犯罪，区别在于盗窃罪具有非法占有目的。非法占有目的的内容包括排除意思与利用意思，故意毁坏财物的行为人事实上也具有排除意思，只是没有利用意思，盗窃罪的行为人则不仅具有排除意思，而且具有利用意思。恰恰是这个利用意思，说明盗窃罪的一般预防必要大。……利用意思是驱使人们实施盗窃行为的重要动因，而且一般人容易产生利用意思。相反，无缘无故或者基于报复动机毁坏他人财物，则是比较少见的现象。所以，基于利用意思实施的盗窃罪，其一般预防的必要性大，因而其法定刑重于故意毁坏财物罪。”并因此而推论道：“古今中外，盗窃罪的法定刑都重于故意毁坏财物罪的法定刑。”[63]

这样类似的立法方式在传统律典中也确实存在，《大清律例·户律·田宅》“弃毁器物稼穑等”律（098-00）曰：“凡（故意）弃毁人器物，及毁伐树木稼穑者，计（所弃毁之物，即为）赃，准窃盗论，（照窃盗定罪）免刺（罪止杖一百，流三千里）。”所谓“准窃盗论”，根据《例分八字之义》：“准者，与实犯有间矣。……但准其罪，不在除名、刺字之例，罪止杖一百，流三千里。”[64]亦即对弃毁人器物的行为处罚一定程度轻于对窃盗者。那么传统时代（无论汉抑或唐宋明清）为何在处理马牛畜产问题上并未如此？究其缘由，其要者三。

其一，马牛畜产并非一般的动物，而是用于耕稼或负重故而事关军国之“食”与“兵”的牲畜。如前所论，我国现行《刑法》第276条破坏生产经营罪与第369条破坏/过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪即亦是类似立法意旨的体现。以破坏生产经营罪为例，该罪与故意毁坏财物罪其实本质相同（前者是后者的特殊条款），都是毁坏财物，只是此罪“不是单纯的毁坏财物，而是毁坏生产资料，因而会存在间接损失”，故对其处罚重于对普通的毁坏财物罪。[65]

其二，清人李渔指出：“禁宰耕牛一事，是弥盗良方。……盗牛入手，即售于屠宰之家，一杀之后，即无赃可认。……彼屠牛之家，明知为盗来之物，而购之惟恐不速者，贪其贱耳。从来宰牛之场，即为盗贼化赃之地。禁此以熄盗风，实是端本澄源之法。”[66]魏锡祚亦认为：“宰牛之家即盗牛之窝主，屠户不禁，盗源不绝。”[67]盗牛的根源在宰牛，所以若同样也用现代刑法学的预防刑理论来解读，则在古人看来其实后者的一般预防必要性大于前者，而非如前引现代刑法学说概括而言时所得出的相反结论。

其三，如前所引，现代刑法学认为盗窃/窃盗的“利用意识”说明其一般预防必要性大，而在传统时代，由于相关规则主要保护的是马牛等畜产“为军国所用”的劳力，故行为人的“利用意识”反倒能减轻其罪恶。也正因为此，盗而后杀的行为将导致畜产不能再为兵、食效力，故其相较仅仅盗的行为将被处以更重的刑罚[68]：“若盗马牛（兼官私言）而杀者，（不计赃，即）杖一百，徒三年；驴骡杖七十，徒一年半。若计赃（并从已杀计赃）重于（徒三年、徒一年半）本罪者，各加盗（窃盗、常人盗）罪一等。”（270-00）例更提高了对盗杀牛的处罚，凡盗杀者，“枷号一个月，发附近充军”（270-06）。嘉庆二十五年（1820）狄万仓“独窃牛只，起意宰杀”即依本例枷号一个月、发附近充军，同年马狗子、马七十三窃牛后听从宰杀亦照本例（为从减一等）各杖一百、徒三年。[69]道光年间发生的噶林察、图门窃牛宰食两案亦是均照此例处理，只是因所窃为三四岁的小牛，“核与偷宰大牛有间”，故在本例上量减一等，拟杖一百、徒三年。[70]

那么此“盗杀”与“宰杀”又有何区别呢？律学家指出，前者是“利其所有，先盗而后杀”，后者是“与畜主有隙，而故加杀伤，非有利而为之，亦非盗而杀之也”。[71]易言之，前者较后者多一贪图畜产皮肉价值的念头，不仅害及畜产为人效力的使用价值，而且损及畜产所有者享有的畜产的皮肉价值，“杀罪之外复有盗罪”，[72]故而律文对前者之处罚高于后者。咸丰元年（1851），仇连清乘隙毒杀他人牛只，“俟牛毒发倒毙，即向牛主减价买回宰卖”，仇姓的行为虽应为宰杀，但由于其怀有贪图皮肉价值的念头、损及牛主享有的牛只皮肉价值，故审理者认定其情实与盗杀无异，于是比照270-06例处理，枷号一个月、发附近充军。[73]

《唐律疏议》对这一问题的处理方式也类于此，对盗杀、宰杀行为分别处理并对前者之处罚重于对后者。[74]但《宋刑统》在承袭唐律这两条律文的同时，新增“起请条”曰：“今后应有盗官、私马牛及杂畜而杀之，或因仇嫌憎嫉而潜行屠杀者，请并为盗杀。”将盗杀与宰杀等同对待。据学者言，起请条虽是“参详”之文，“但同具法律效力，甚至比原旧条文更有效”，[75]故起请条如此的规定似让宰杀律文形同虚设。且起请条还较大幅度地提高了刑罚：“如盗杀马、牛，头首处死；从者减一等。盗杀驼、骡、驴者，计生时价，估赃钱定罪，各准近敕处分。罪不至死者，加凡盗二等，加不至死。盗杀犬者，决臀杖十七，放。如有盗割牛鼻，盗斫牛脚者，首处死；从减一等。疮合可用者，并减一等。如盗割盗斫至三头者，虽疮合可用，头首不在减死之限。”[76]明清律典不再有这样的规则，仍是明确区分盗杀与宰杀，且即便提高刑罚也并非如此“一刀切”式为之，而是如前文所引，只是在例文中对部分情形进行提高，因此明清律典在此处不失为较宋之一大改进。

五、结语：“不忍”者究为何？

尽管在来自西方的现代法学及制度中，通常将动物视作一般物处理，但近来越来越多的立法例及学者开始关注所谓“动物福利”的问题。[77]例如，法国刑法有“严重虐待动物罪或对动物施以暴行罪”；[78]德国民法典于1990年8月20日增设第90条A规定：“动物非系物。动物应受特别法律的保护，除另有规定外，准用关于物的规定。”王泽鉴教授解读道：“此项规定旨在表示对有生命之‘物’的尊重，盖以动物与人同为受造者也。”[79]此外，据清末律学家吉同钧的考证，当时的日本刑法“虽无盗牛马明文，而窃盗罪内于牧场窃取兽类一条，亦即中律盗官畜之意”，但彼法较凡盗处罚轻，与中律相左；俄律“偷窃马匹者发西伯利亚安插，或教养局习艺一二年，盖俄国北地为产马之地，故亦立有专条”。他国不载。吉氏所言不虚，即此可见法律“各因其俗，各有取意”。[80]

那么，中国传统时代的这类立法所因何“俗”、所取何“意”呢？昔日齐宣王有谓：“吾不忍其觳觫，若无罪而就死地。”孟子颇为认可此不忍之心：“君子之于禽兽也，见其生，不忍见其死；闻其声，不忍食其肉。”但又话锋一转，哂之曰：“今恩足以及禽兽，而功不至于百姓”。[81]我国传统时代的律典及其实践对部分动物——马牛等畜产亦不做一般物对待，但其缘由并非如现代动物福利问题或齐宣王这般考虑动物的“福利”、体现人类的慈悲心肠。《论语·颜渊》载：“子贡问政。子曰：‘足食，足兵，民信之矣。’”马牛等畜产或为“耕稼之本”或堪“致远供军”，事关军国之“足食足兵”大政，“有功于世者甚大”，[82]建立在这一基础之上方考虑“既尽其力，又杀其身，非仁也”，[83]亦即律法对马牛畜产的“仁”或曰“不忍之心”并非仅仅因为其有生命、“同为受造者”，而更在于其已为或可为人效力。简言之，这些关于盗与宰杀马牛等畜产的规则的关注点在人的福利而非动物的福利。所以，《论语·乡党》载：“厩焚。子退朝，曰：‘伤人乎？’不问马。”荀子也说，人“最为天下贵也”，虽“力不若牛，走不若马，而牛马为用”。[84]

为保证“足食足兵”，律法体现出对禽兽之“不忍之心”，而对禽兽的“不忍”实乃对人之“不忍”。传统时代的律典及其实践严禁针对马牛等畜产的盗及宰杀等伤害行为，并制定如本文所述相应的细致处罚规则，正所谓“先王有不忍人之心，斯有不忍人之政矣”。[85]

* 本文系国家社会科学基金重点项目“清代经营西北边疆成败得失研究”（20AFX006）、中国政法大学青年教师学术创新团队支持计划、中国政法大学钱端升杰出学者支持计划的阶段性成果之一。
 
 
[1] 当然，“惟对动物应受保护，对动物的支配，应受特别法的规范，受有限制”。参见王泽鉴：《民法总则》，王慕华发行2014年版，第235页。相关“特别法”，如《中华人民共和国野生动物保护法》以及《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百四十一条对部分野生动物进行特别的保护。国外相关立法例，可参见常纪文：《动物福利法——中国与欧盟之比较》，中国环境科学出版社2006年版，第39—49页。
 
[2] 程树德：《九朝律考》，商务印书馆2010年版，第141页。
 
[3] 王利器校注：《盐铁论校注》（下），中华书局1992年版，第566页。
 
[4] 何宁撰：《淮南子集释》，中华书局1998年版，第1139—1140页。
 
[5] 如睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，第94—105页；彭浩等主编：《二年律令与奏谳书——张家山二四七号汉墓出土法律文献释读》，上海古籍出版社2007年版，第109、192页。
 
[6] 本文所引《大清律例》条文之参用本为（清）薛允升著述：《读例存疑重刊本》，黄静嘉编校，（台湾）成文出版社1970年版。本文引用律例时不再标注页码，仅注明黄静嘉先生所编之律例编号（为方便起见，本文改原文汉字字符为阿拉伯数字）。
 
[7] 王利器校注：《盐铁论校注》（下），中华书局1992年版，第573页。
 
[8] 《唐律疏议》，刘俊文点校，法律出版社1999年版，第306—307、385—386页。
 
[9] 参见（清）沈之奇撰：《大清律辑注》（上），怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版，第507页。
 
[10] 《宋刑统》，薛梅卿点校，法律出版社1999年版，第340—341页。
 
[11] （明）宋濂等撰：《元史刑法志》，载《大元通制条格》，郭成伟点校，法律出版社2000年版，第417页。
 
[12] 《大明律》，怀效锋点校，法律出版社1999年版，第123—124、142—143页。
 
[13] （明）雷梦麟撰：《读律琐言》，怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版，第282页。
 
[14] 就笔者目力所及，仅见如下几篇相关的专门研究：支强：《秦汉律中所见“与盗同法”的立法意义》，载《第七届出土文献与法律史研究学术研讨会论文集》，长沙，2017年；田振洪：《唐律中的畜产与损害赔偿》，载《重庆工商大学学报（社会科学版）》2008年第6期；屈超立：《宋代禁止杀牛的法令与判例研究》，载《中国法律史学会2012年学术年会论文集》，北京，2012年；连启元：《明代禁杀牛只的相关法令与社会风气变迁》，载《明代研究》第二十四期，2015年，第73—104页；刘鄂：《清代“宰杀马牛”律研究》，载《历史档案》2015年第3期，第67—75页；[日]岛田正郎：《<刑科史书>所见偷窃四项牲畜罪》，载《法与刑罚的历史考察——平松义郎博士追悼论文集》，（日本）名古屋大学出版会1987年版。
 
[15] （清）许梿、熊莪纂辑：《刑部比照加减成案》，何勤华、沈天水等点校，法律出版社2009年版，第448—449页。
 
[16] 疑为笔误，应为“杖八十”。
 
[17] 内阁大库档案，登录号145855-001，台湾“中央研究院”藏。
 
[18] 《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第41页。
 
[19] 唐宋及现代法律中并无有关常人盗的规则，故相关情况均纳入窃盗（盗窃）处理。对传统律典中常人盗问题的研究，可参见拙文：《财产何必“神圣”？——清代“盗官物”律例论析》，载（台湾）《法制史研究》第31期，2017年。
 
[20] 宫中档奏折-道光朝，档案号405003417，台北故宫博物馆藏。
 
[21] （清）薛允升撰：《唐明律合编》，怀效锋、李鸣点校，法律出版社1999年版，第521页。
 
[22] 《大明律》，怀效锋点校，法律出版社1999年版，第142—143页。
 
[23] 《唐律疏议》，刘俊文点校，法律出版社1999年版，第385页；《宋刑统》，薛梅卿点校，法律出版社1999年版，第340页。
 
[24] 参见（清）薛允升撰：《唐明律合编》，怀效锋、李鸣点校，法律出版社1999年版，第521页。
 
[25] 参见（明）宋濂等撰：《元史刑法志》，载《大元通制条格》，郭成伟点校，法律出版社2000年版，第417、465页
 
[26] 《大明律》，怀效锋点校，法律出版社1999年版，第411页。
 
[27] （清）薛允升著述：《读例存疑重刊本》（第三册），黄静嘉编校，（台湾）成文出版社1970年版，第683—684页。
 
[28] 内阁大库档案，登录号012948-001，台湾“中央研究院”藏。
 
[29] 后者又因加逃罪二等，拟杖六十徒一年。（清）祝庆琪等编撰：《刑案汇览全编·刑案汇览》（第十八卷），法律出版社2008年版，第1019—1021页。
 
[30] 对窝家问题的详细研究，可参见拙文：《重实行与靖盗源——清律“盗贼窝主”立法原理及当代启示》，载《法商研究》2018年第1期。
 
[31] 宫中档奏折-乾隆朝，档案号403009344，台北故宫博物院藏。
 
[32] 内阁大库档案，登录号094028-001，台湾“中央研究院”藏。
 
[33] （清）祝庆琪等编撰：《刑案汇览全编·新增刑案汇览》（第六卷），法律出版社2008年版，第133页。
 
[34] （清）祝庆琪等编撰：《刑案汇览全编·刑案汇览》（第十八卷），法律出版社2008年版，第1011页。
 
[35] （清）许梿、熊莪纂辑：《刑部比照加减成案》，何勤华、沈天水等点校，法律出版社2009年版，第449页。
 
[36] （清）沈之奇撰：《大清律辑注》（上），怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版，第507页。
 
[37] 《中华人民共和国刑法》第64条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴……一律上缴国库”。
 
[38] （清）薛允升著述：《读例存疑重刊本》（第三册），黄静嘉编校，（台湾）成文出版社1970年版，第531页。
 
[39] （清）祝庆琪等编撰：《刑案汇览全编·刑案汇览》（第十二卷），法律出版社2008年版，第726—727页。
 
[40] （清）祝庆琪等编撰：《刑案汇览全编·刑案汇览》（第十八卷），法律出版社2008年版，第1021页。
 
[41] 内阁大库档案，登录号145855-001，台湾“中央研究院”藏。
 
[42] （清）许梿、熊莪纂辑：《刑部比照加减成案》，何勤华、沈天水等点校，法律出版社2009年版，第56—57页。
 
[43] （清）薛允升著述：《读例存疑重刊本》（第三册），黄静嘉编校，（台湾）成文出版社1970年版，第533页。
 
[44] 本段例文的来源为嘉庆十六年（1811）关于雷顺买赃牛宰杀一案的一份通行。参见（清）祝庆琪等编撰：《刑案汇览全编·刑案汇览》（第十八卷），法律出版社2008年版，第1019—1021页。
 
[45] （清）薛允升著述：《读例存疑重刊本》（第三册），黄静嘉编校，（台湾）成文出版社1970年版，第531页。
 
[46] （清）祝庆琪等编撰：《刑案汇览全编·续增刑案汇览》（第六卷），法律出版社2008年版，第305页。
 
[47] （清）许梿、熊莪纂辑：《刑部比照加减成案》，何勤华、沈天水等点校，法律出版社2009年版，第56页。
 
[48] 相关律条及“沿革”说明见高汉成主编：《<大清新刑律>立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第179—181页。
 
[49] 参见刘鄂：《清代“宰杀马牛”律研究》，载《历史档案》2015年第3期，第72—74页。
 
[50] 赵秉志、陈志军编：《中国近代刑事立法文献汇编》，法律出版社2016年版，第211、247、284、325、464、527、588—589、651、685、725页。
 
[51] 陈聪富主编：《月旦小六法》，（台湾）元照出版公司2014年版，第陆-44页。
 
[52] 张明楷：《刑法学（第六版）》（下），法律出版社2021年版，第1546—1548页。
 
[53] 黎宏：《刑法学各论》（第二版），法律出版社2016年版，第343页。
 
[54] 张明楷：《刑法学（第六版）》（下），法律出版社2021年版，第1344页。
 
[55] 参见黎宏：《刑法学各论》（第二版），法律出版社2016年版，第78、343页。
 
[56] 民国时期如：民国二十年（1931）实业部发布的《保护耕牛规则》（见《法令周刊》，1931年第36期。新中国成立之后如：1955年《国务院关于防止滥宰耕牛和保护发展耕牛的指示》、1957年《中国共产党中央委员会、国务院关于耕畜问题的指示》、1979年《国务院关于保护耕牛和调整屠宰政策的通知》。
 
[57] 相关律文见《唐律疏议》，刘俊文点校，法律出版社1999年版，第306—307、388；《宋刑统》，薛梅卿点校，法律出版社1999年版，第267、345页；《大明律》，怀效锋点校，法律出版社1999年版，第123—124、142—143页。
 
[58] 彭浩等主编：《二年律令与奏谳书——张家山二四七号汉墓出土法律文献释读》，上海古籍出版社2007年版，第109、192页。
 
[59] 朱红林：《竹简秦汉律中的“与同法”和“与同罪”研究》，载吉林大学古籍研究所编：《吉林大学古籍研究所建所二十周年纪念文集》，吉林文史出版社2003年版，第149页。
 
[60] 马志冰：《张家山汉简<贼律>研究——兼与睡虎地秦简及唐律比较》，载《沈家本与中国法律文化国家学术研讨会论文集》（下），法律出版社2005年版，第658页。
 
[61] 支强：《秦汉律中所见“与盗同法”的立法意义》，载《第七届出土文献与法律史研究学术研讨会论文集》，长沙，2017年，第423、425页。
 
[62] 此处疑为笔误，应为“重”。
 
[63] 张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第28—29页。
 
[64] 《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第41页。
 
[65] 参见张明楷：《刑法学（第六版）》（下），法律出版社2021年版，第1344页。
 
[66] （清）李渔：《禁私宰弥盗》，载陈重业主编：《折狱龟鉴补译注》，北京大学出版社2006年版，第621—622页。
 
[67] （清）魏锡祚：《禁宰耕牛》，载杨一凡、刘笃才编：《中国古代地方法律文献》（乙编第九册），世界图书出版公司2009年版，第531页。
 
[68] 可作对比的是，在现代刑法中，因盗与盗杀均导致所有权人所有权的丧失（或占有转移），故一般并不区分盗与盗杀。
 
[69] （清）祝庆琪等编撰：《刑案汇览全编·刑案汇览》（第十八卷），法律出版社2008年版，第1021页。
 
[70] （清）祝庆琪等编撰：《刑案汇览全编·续增刑案汇览》（第六卷），法律出版社2008年版，第305页。
 
[71] （清）沈之奇撰：《大清律辑注》（上），怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版，第510页。
 
[72] 刘俊文笺解：《唐律疏义笺解》（下册），中华书局1996年版，第1373页。
 
[73] （清）祝庆琪等编撰：《刑案汇览全编·刑案汇览续编》（第十一卷），法律出版社2008年版，第470页。
 
[74] 相关规则见《唐律疏议》，刘俊文点校，法律出版社1999年版，第306—307、385—386页。
 
[75] 薛梅卿：《宋刑统研究》，法律出版社1997年版，第37页。
 
[76] 《宋刑统》，薛梅卿点校，法律出版社1999年版，第340—341页。
 
[77] 参见常纪文：《动物福利法——中国与欧盟之比较》，中国环境科学出版社2006年版。
 
[78] 《最新法国刑法典》，朱琳译，法律出版社2016年版，第296页。
 
[79] 王泽鉴：《民法总则》，王慕华发行2014年版，第235页。
 
[80] 参见（清）吉同钧纂辑：《大清律讲义》，知识产权出版社2017年版，第85页。
 
[81] 《孟子·梁惠王上》。
 
[82] （清）顾南楼：《严禁宰牛》，载《明清法制史料辑刊》（第一编第5册），国家图书馆出版社2008年版，第274页。
 
[83] （清）沈之奇撰：《大清律辑注》（上），怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版，第507页。
 
[84] 《荀子·王制》。
 
[85] 《孟子·公孙丑上》。