烈显伦前大法官论香港国安法   

作者：烈显伦（Henry Litton）/文 ；田飞龙/译        

来源：译者授权儒家网发布  

【按】2022年11月28日，香港终审法院判决驳回律政司最终上诉，维持黎智英聘用英国大律师的决定，香港特首提请中央释法。香港国安法如何准确理解和适用？香港司法到底怎么了？香港司法独立与法治走向如何？烈显伦前大法官的《香港司法的未来》中的司法批评与建议值得关注。本公号选取书中论及香港国安法的一章，以增进学界与公众对“一国两制”宪制秩序、香港基本法与香港国安法的规范性理解和辨识。

一、背景

在香港存在诸多由殖民地政府遗留下来的法律，以一种随意的方式处理涉及国家安全的某些复杂事务。这些法律可见于《刑事罪行条例》第一部分、《社团条例》和《官方机密条例》。

这些法律在香港不再作为英国直辖殖民地（crown colony）之后完全不足以用来处理有关国家安全事务。这一点得到了基本法起草者的承认：因而订立了第23条。该条款要求1997年7月1日成立的香港特别行政区政府自行立法禁止叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆政府以及与外国实体进行勾结的行为。

在移交香港之前的短暂时间里，殖民地政府尝试过修订提升这些法律。但这一尝试因未能取得立法局的支持而失败。

二、落实23条立法的尝试

2002年9月，国安立法再次提起，当时的香港特区政府发布了一份旨在落实基本法23条立法的咨询文件。特区政府意志满满。文件第1.4段陈述道：

“世界上所有国家......都在其成文法典中载有明确的条款用于预防和惩治危害国家主权、领土完整与安全的犯罪。因此，当一国之国民在享受国家所提供之保护的同时，每个公民也都有相应的义务去保护国家，不从事威胁国家生存的犯罪行为，并支持旨在禁止这些行为的有关立法。”

有关立法提议考量了所有关于个人自由的宪法保障范围：言论自由、表达自由、出版自由、免于任意逮捕及侵入住宅的自由，等等。

在涉及叛国罪时，时任律政司法律政策专员（Solicitor-General）解释道：

“拟议的叛国罪的新罪状将会比现行罪状范围更窄。因而它不会对言论自由施加任何新的限制。在拟议条款中，有关言论达到叛国罪标准的唯一情形就是教唆一名外国人入侵中华人民共和国或者协助与中华人民共和国处于交战状态的公共敌人。例如，如果中华人民共和国与某个外国处于交战状态，一个香港居民为敌人进行战争宣传......”

这份咨询文件发布后，香港社会本应发生的情形是成熟的讨论。遗憾的是，社会中声称代表香港人民的某些人采取了一种意识形态化的立场，主张立法提议是对香港自治的一种攻击。

在《国家安全条例（草案）》（立法条款）于2003年2月提出之后，抵制的力量骤然汇聚。同年7月，香港大律师公会（the Bar Association)发布立场文件，声称其“强烈反对”推动法案进入二读的任何尝试，并表示法案代表了对香港居民权利与自由的一种威胁。

这一立场为若干大众化的报纸所采纳。思考着的人们没有为成熟的反思给出任何空间。该法案旨在维护香港社会长期利益的基本事实已被喧嚣抗议的声浪所淹没。民粹主义取得了控制权。未来的混乱之种已然埋下。

一场大众抗争运动被组织起来。老幼人群一起走上街头。结果就是法案被最终撤回，只留下那些摇摇欲坠的殖民地法律来对抗针对国家安全的种种攻击。

那时的事件扩散到全球之后，全球显得相对平静。在香港落实23条立法的宪制需求被搁置了，随后出现了行政长官剩余任期的更替交接。

三、2019：不同的世界场景

快速转向2019年。世界场景已大有不同。国家间的紧张关系快速上升，并伴随着贸易战，而网络战也迅速进入了公共冲突领域。南中国海的海军冲突成为一种现实可能性。

从国内来看，现状似乎更加充满危险。

在2019年2月出现反对逃犯条例修订的大众抗争事件之后，暴力开始在街头蔓延，形势不断紧张升级。同年7月，立法会大楼被闯入和肆意破坏。香港中联办悬挂的国徽被涂污。接着是针对公共设施的大规模纵火和破坏。内地背景的商店及办公室成为攻击对象。那时，香港各区域形同战场。抗争运动已然演变为一场暴动，旨在摧毁警权并推翻政府。存在强有力的证据证明这些连续的暴动得到了外部势力的援助。冲突一线的暴徒装备良好，有着保护性的施暴设备和武器级的防毒面具。

正如梁振英先生（前任行政长官）在2019年5月25日所言：由于香港在超过20年的时间里未能完成国家安全立法，它就成了意图破坏公共秩序的那些外国敌对势力轻易攻击的目标，并可能被利用来作为一场更广泛权力冲突的代理平台。

在上述情形下，升级和完善国家安全法的制度需求就显得非常迫切了。

四、立法机构的瘫痪

在2019年的大部分时间里，立法会是无法运作的。除了财政事务外，它根本不能够像一个立法机构那样正常运作。5月18日星期一，电视上捕捉到的立法会议事厅里的一次事故说明了一切。议员们就像一群游戏场里的幼稚儿一样喧嚣吵闹；一张快照传播全球，其中一名议员尖叫着冲撞起来，被从立法会议事厅里强制驱逐出去。

2019年10月，骚乱达到了危机爆发点。数以千计的示威者因街头暴力行为被捕，但很少有人被审判和定罪。肇事者的身份查证是一个大问题。法律要求被拘捕人士必须在48小时内提堂，否则就必须释放。缺乏身份查找就不可能对他们提起检控。如果他们不接受警务保释条件，就必须无条件释放，继续从事他们的暴力抗争。

香港的刑事司法体系如同立法机构一样变得无法运转。

为了协助警方的身份查证及剥夺肇事者的匿名伪装的便利，行政长官行使其《紧急情况规例条例》下的权力，制定通过了《禁止蒙面规例》，但有关立法被香港高等法院推翻。

就在法院否决行政长官紧急权力的同时，香港中文大学被示威者占领，他们还封锁了香港理工大学附近的跨海隧道。港铁车站被严重纵火毁坏；交通系统被迫中断；被认为“亲北京”的机构遭到野蛮攻击。然而法院似乎与现实的危险非常隔膜，对香港的管治不负任何责任。

2019年10月15日，当行政长官出席立法会会议并宣读其2019年度施政报告时，被暴力打断发言，并不得不被护送离开会场。她最终通过视频形式宣读了施政报告。

在香港，似乎没有什么法律可被通过以处理正在发生的暴乱。

2019年余下时间里的示威暴力在香港街头愈演愈烈，只有警察勉力应对。对示威者的拘捕继续进行，有时冒着警员的生命危险，但很少有人被提堂检控。

2019年在一片惨淡中结束。

五、2020：一场新的危机  

2020年3月，另一事件在香港社会爆发：新冠疫情。碰上了纯粹了好运气，《预防和控制疾病条例》赋予行政长官的紧急权力，使她可以通过控制疾病传播的管控措施。但是反政府运动绝不襄助政府。这一运动的得到了很好的资助和组织。严重的公共危险状态，如2019年10月宣布的那样，一切照旧。如果没有警队的忠诚与勤勉，法律和秩序必然会最终崩溃。

从2019年6月起，严重的公共秩序犯罪就不是孤立的事件。他们有着精心策划，接受了所谓的“黑群”（black-bloc)战术,涉及小型手机群组以及由资助者完全支持的前线攻击小组；不过只有一小部分人被定罪；大部分人涉嫌非法集结及其他类似违法行为。没有人被控诸如蓄意谋杀、严重人身伤害、纵火以及对交通设施的刑事毁坏之类的严重罪行。

致命武器、弹药及爆炸品被发现和扣押。从任何观点来看，这里都存在与刑事犯罪行为相关的恐怖活动。这些行为背后有着集团犯罪的意图，严重威胁到国家安全。香港特区政府没有能力处理这类暴乱。

六、国安法：立法宣告

在这些挑战情形下，对香港福祉有着至上责任的中央政府介入了。

2020年5月27日，全国人民代表大会宣布将制定一部法律来保护香港和国家。

全国人大常委会副委员长发布的立法解释说明文件表明：“必须在国家层面采取措施以建立健全香港特别行政区的法律制度和执行机制。”

人大决定草案强调了这一立法提议背后的基本政策：一国两制；港人治港；高度自治。

一旦立法通过，相关法律将由香港法院按照普通法进行管辖执行：一种基于无罪推定和排除合理怀疑的法律体系。香港法院还将信奉这样的规则，即与犯罪行为不直接相关的偏见证据必须被排除。

基于相关的背景事实，没有哪个理性的人会将人大的五月决定视为对1984年《中英联合声明》的违反以及香港“一国两制”政策的终结。

然而那正是彭定康（末任港督）在人大决定墨迹未干时刻的主张。该主张得到了其他西方领导人声明的响应。全球各大媒体捡起了这一论调。《澳大利亚人》（The Austrian，澳大利亚国家报纸，2020年7月3日）的一名资深编辑用了这样的标题：“中国在粉碎‘一国两制’的拳击赛中获胜了”。

连篇累牍地，诸如BBC和ABC这样的顶级新闻媒体一个鼻孔出气，将街头黑暴分子视为“民主示威者”，似乎拟议中的国安法就是为了镇压和平示威，却丝毫没有提及那些有组织帮派的谋杀性活动和大规模破坏行为，以及他们冲击警察和推翻政府的颠覆性尝试。这些媒体对被恐吓与沉默的香港大多数人没有表达任何同情，而后者的生命和生计已遭受严重的毁坏。

七、香港国安法：如期而至

香港国安法终于颁布，并在2020年7月1日正式实施。

开门见山必须强调一个根本点。这是一部处理针对整个国家而不只是其小型的特别行政区香港之现实威胁的法律。正如前任行政长官梁振英所言，香港正被利用来作为一场更广泛权力冲突的代理平台。为了处理这一威胁，强有力的法律是必要的。简要审视比较一下西方国家的法律，也会发现同样强有力的制度措施。美国的《爱国者法案》就是一个很好的例子。

值得特别指出的是：在2019年中的所谓暴乱攻击香港街道与机构之前，香港被世界认为是高度自由和安全之地。在由加图研究所和费雷泽研究所共同发布的、覆盖全球162个国家与地区的“个人自由指数”（the Human Freedom Index）排名中，香港在2018年位列全球第三，仅次于新西兰和瑞士，排在澳大利亚和加拿大之前。英国和美国排在第17位左右。

怎么可能在那之后不到两年时间内，香港就成了因侵犯人权而被美国制裁的对象，也因类似的侵犯指控以及对《中英联合声明》的违反而遭受英国的尖刻攻击？唯一合理的解释只能是，香港在一场更大范围的全球性冲突中被利用作为了一颗棋子。损害香港就是损害中国。

八、一般原则：香港国安法

香港国安法第1条规定了该法的一般原则，而该法的剩余条款需由法院根据这些原则的背景加以解释。

该法首先表述的立法目的在于确保“坚定不移并全面准确贯彻‘一国两制’、‘港人治港’、高度自治的方针”。

最后的两个立法目的在于“保持香港特别行政区的繁荣和稳定，保障香港特别行政区居民的合法权益”。

在检控该法所涉犯罪行为时，规定于基本法上的所有保障机制均有效。该法第5（2）条规定：“任何人未经司法机关判罪之前均假定无罪。保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。任何人已经司法程序被最终确定有罪或者宣告无罪的，不得就同一行为在予审判或者惩罚。”

九、该法覆盖的罪行

香港国安法第三章规定了四种罪行：分裂国家罪、颠覆国家政权罪、恐怖活动罪以及勾结外国或境外势力危害国家安全罪。

抱怨这些罪行规定太过宽泛与模糊是误导性的。这些罪行的每一种罪状的范围是足够清晰的。

我们可以2021年1月初以颠覆罪嫌疑对55人的拘捕为例。他们全部或部分人难道没有串谋破坏立法会的职责与功能的履行吗？如果有关事实确凿（排除合理怀疑），他们就可被控香港国安法第22（3）条下的具体罪行。

或者我们再以香港国安法第29条有关勾结外国或境外势力危害国家安全罪为例。该条款涵盖一系列具体行为，包括引发外国或实体制裁香港特别行政区，或者取消香港特别行政区的特别贸易地位。在这些行为语境中什么构成“勾结”是一个事实问题，该问题需要法庭依据普通法原则并聚焦于事实本身加以解决。该条款的措辞本身并无疑议。

总之，存在对过度检控的防范措施。香港国安法第41（2）条规定，若无律政司长的书面同意，不得提起国安法上的任何检控。

十、维护国家安全的机构

正如2020年5月人大决定中的构想，一个国家性机构被创设出来以完善香港国安法的执行机制：驻港国安公署，依据该法第五章设立，是隶属于中央人民政府的法定机构。该机构有着宽泛的法定职责，比如第49（3）条规定“收集分析国家安全情报信息”。

但它也存在没有充分界定清楚的职能，即第49（2）条：“监督、指导、协调、支持香港特别行政区维护国家安全的职责”。

还有个问题有待澄清：该机构被赋予在香港的执法权力了吗？因为第49（4）条规定该机构的职责包括：“依法办理危害国家安全犯罪案件”。

“办理案件”意味着诸多事务。但事实仍然是：调查程序中的各个步骤——除了第55条规定的三种管辖例外情形——完全由香港本地警察机构和律政司掌控。因此驻港国安公署“办案”必然需要通过那些本地执法机构来实施；不存在别的独立机构能够完成相关的执法职能。

十一、国安法下的警察权

香港国安法第43条规定了警察权力清单。这些权力条款在香港法律圈内造成了一种躁狂症。一份署名夏博义（Paul Harris SC，现为香港大律师公会主席)、日期为2020年8月29日的文件，在大律师公会成员间传阅，其中提到香港国安法第43条“在创建一个警察国家方面走得太远了”。这完全是一种夸大其词。

在这些调查权限，有一项是这样规定的：

“（3）对用于或者意图用于犯罪的财产、因犯罪所得的收益等与犯罪相关的财产，予以冻结，申请限制令、押记令、没收令以及充公；”

夏博义的文件声称这一项权力“规定了警方可以无需法庭命令即可没收财产。这是对基本法第6条有关私人财产权保护条款的违反。”

作为大律师公会主席，他的言论太不谨慎了，令人无比遗憾。这种言论是在误导其律师同行，导致他们对整个制度安排采取消极态度。

如果第43条构造合理的话，一家银行在警方要求“冻结”时可以出于审慎考虑临时暂停某个账户的运作，以便警方有时间向法庭申请命令。不过，最终意义上，冻结财产仍然需要一份法庭命令。该项权力本身特别规定警方需要“申请限制令、押记令、没收令”。

向谁“申请”呢？显然就是法庭。

十二、国安法第55条

香港国安法第55条规定：

“有以下情形之一的，经香港特别行政区政府或者驻香港特别行政区维护国家安全公署提出，并报中央人民政府批准，由驻香港特别行政区维护国家安全公署对本法规定的危害国家安全犯罪案件行使管辖权：

（一）案件涉及外国或者境外势力介入的复杂情况，香港特别行政区管辖确有困难的；

（二）出现香港特别行政区政府无法有效执行本法的严重情况的；

（三）出现国家安全面临重大现实威胁的情况的。”

夏博义在其文件中声称：“这可能是香港国安法中最值得反对的条款。”

何以值得反对呢？显然，假如该条第（2）、（3）项描述的事件一旦发生的话，没有人会抱怨该条款的实际适用。因此任何关于第55条的合理论辩都应当集中于第（1）项。

必须记住，该法不是简单处理香港内部事务；一个感觉上属于地方性的事件可能有着广泛的全国性影响。如果香港被利用作为一场更大范围之权力冲突的代理平台，其影响就会远远超出本地法庭掌控的范围。为这一可能性预设处理机制是明智的。

当然，这些条款一旦被触发，我们必须假定它们会得到良性的实施。

举例来说，北京针对一个生活于香港的永久居民采取本条规定的法律程序。这名被告会被怎样送去北京受审呢？简单讲，需要根据内地法庭的命令。根据香港国安法第57条，由内地司法当局签发的法律文件在香港“具有法律效力”。该命令会被传递给香港警方。香港警方会怎么反应呢？将嫌疑人直接装入囚车并空运到北京？

香港地方警察受到《警察条例》（the Police Force Ordinance）的规管。更可能发生的情形是，该嫌疑人被第一时间押解到一名裁判官面前，以寻求转送北京的法庭命令。

夏博义在其文件中声称：“嫌犯移交......只可能以武力拘押的方式进行，并由内地安全机关执行，因为现行法律上没有将香港永久居民移交内地的合法权力。”

这就假定了内地当局将会以非法方式达成其目标。这一假定导致合理的对话无法展开。

十三、国安法：违反联合声明？

在另一份类似文件中，夏博义辩称，香港国安法：

是“对’一国两制’原则的根本违反，将关于自治的宪制保障转变为可以任意撤销的纯粹许可”(第23段）；

“从根本上摧毁了香港法律体系的完整性”（第34段）；

“广泛地废弃了在联合声明中规定的义务”（第41段）。

这些都是所谓的大词。从大律师公会主席的口中说出，其影响力是巨大的。

十四、联合声明的本质是什么？

对此问题，宽泛而言，有两种观点。

其一：联合声明为香港的长期和平与繁荣奠定了基础；它将北京依据“一国两制”原则建立香港特别行政区的有关基本政策予以固化。依据中国宪法第31条，香港基本法将“一国两制”原则具体化，从1997年7月1日起实施，而中央政府对香港特区的发展负有至上的责任。这将允许香港以其独特的特征而成长与演化，作为中国的一个特别行政区安享舒适地位。以这一立场来看，联合声明是一个关于香港在结束殖民时代后长期发展的一个公式。

其二：联合声明实际上只是一个剧场片段的脚本；是自由资本主义的一个秀场，在五十年时间内出演，在2047年6月30日子夜时分落幕。秀场结束。灯光熄灭。台上的演员可以风光一时，赢得喝彩，赚得大钱。时间会来告别。

十五、哪一种观点正确呢？

许多批评家将“一国两制”原则描述为中英两国政府艰难博弈的结果。这远非真相本身。

早在这两个主权体开始协商谈判之前，“一国两制”的政策就已确定。例如，在1982年1月11日的一次讲话中，邓小平先生就已提交“一国两制”适用于台湾，“也同样适用于香港问题”。

正如香港基本法序言所称，香港自古以来就是中国领土的一部分。中国恢复对香港行使主权本身无需协商谈判。这在《中英联合声明》第1条中有规定：“中华人民共和国政府声明......决定于1997年7月1日对香港恢复行使主权。”

对香港未来的安排考虑到香港的“历史和实际”。这些实际情况的其中一项是，新界租约将要到期。缺少新界，香港的割让部分——九龙半岛和香港岛——就会难以维持。英国政府接受了这些现实并同意中国适用于香港的基本原则具有效力。

这一点在《中英联合声明》第2条中得到承认：“联合王国政府声明：联合王国政府于1997年7月1日将香港交还给中华人民共和国。”

《中英联合声明》随后描画出了香港高度自治适用的特定领域：海关、公共财政、货币事务、贸易工商业、船运安排、民用航空、社会服务，等等。

十六、香港：一个演化中的社会

然而，这不是一种冻结在时间里的固化安排。它给出了一个生机勃勃的社会的演化空间。随着环境的变迁，法律必须改变和调适，以确保香港依据“一国两制”原则长期舒适地存续。

香港国安法正是香港依此原则演化过程的一个步骤。

2020年7月1日，在香港特区行政长官将国安法刊宪颁布后，全国人大常委会发布了关于香港国安法立法及其完整适用的说明。其中提及：

“为了支持落实‘一国两制’，该法充分考虑了两制差异和香港的实际情况。该法结合了维护国家安全的全国性法律，并与香港现行法律体系相兼容。”

该说明继续写道：“该法明确规定在维护香港特别行政区国家安全时，人权必须得到尊重和保护。权利和自由，包括言论自由、新闻自由、出版自由、结社自由、集会自由、游行示威自由，这些由香港居民享有的自由必须依法予以保护。香港国安法同样反映了国际通行的法治原则，包括罪刑法定、无罪推定、保护不受双重处罚的权利、保护当事人诉讼权利和接受公正审判的权利。”

很显然，香港国安法寻求与香港法律和实践的结合及兼容。但是，归根结底，当存在法律规定不一致时，香港国安法优先（第62条）。

十七、社会领袖们实施法律的责任

在此情形下，社会领袖们的责任就在于竭尽全力确保新法有效实施，实现其法定目标，其中首要的就是“全面准确贯彻‘一国两制’、‘港人治港’、高度自治的方针”。

至于律师和司法官员，肩负同样的责任，或许责任更大。

他们的任务在于确保在新法实施过程中普通法原则的得到有效及合比例的适用。法庭如何处理新法实践中提出的问题，将是对法庭特质的真实考验。

在此语境下，夏博义关于香港国安法第2条的主张就是自寻烦恼。

十八、香港国安法第2条

这一条规定如下：

“关于香港特别行政区法律地位的香港特别行政区基本法第一条和第十二条规定是香港特别行政区基本法的根本性条款。香港特别行政区任何机构、组织和个人行使权利和自由，不得违背香港特别行政区基本法第一条和第十二条的规定。”

第2条提及的香港基本法的两个条款规定，香港特别行政区作为一个地方区域是中华人民共和国的一部分，享有高度自治，并直辖于中央人民政府。

对普通人而言，这一条是显然的和没有争议的。然而大律师公会主席不然。夏博义将第2条归入“极有问题”之列。他声称：“鉴于香港存在强劲的本土主义运动，其中一些坚定分子支持港独......该法第2条的用意似乎在于剥夺任何被指控分裂罪行的人......进行任何意义上的如下辩护，即他们在呼吁港独时是在行使受宪法保护的权利。”

“呼吁港独”。这是什么意思呢？是在沙漠空气里呼吁吗？孤立地站着呼喊，还是沐浴时呼喊？抑或意味着煽动港独的结果并诱使他人走上相同的道路？这不正是在煽动破坏国家统一，寻求让香港脱离中华人民共和国，从而直接违反了香港国安法第20（1）条吗？

假如存在一种关于此类指控的抗辩，那也应当是立足事实层面，而不是律师们的狡辩。香港国安法第2条不会在什么意义上影响到司法结果。关于存在“呼吁”港独的一种“合宪权利”的观念，完全是荒唐的。

不过有一件事是确定的：煽动他人采取行动破坏国家的完整性，是一种严重的犯罪。那位大律师公会主席又该如何置论呢？

十九、香港国安法：法庭的实施

香港高等法院受理的涉及国安法的第一个案件是唐英杰诉香港特别行政区案（Tong Ying Kit v.HKSAR [HCAL1601/2020,21/8/2020]),被告曾在西九龙裁判法院面临两项指控：（1）煽动分裂国家，触犯国安法第20条；（2）从事恐怖活动，触犯国安法第24条。

他一直被裁判法院羁押，直到三个月后的第二次聆讯。

他申请获取人身保护令，要求政府提供理由说明他为什么不能获得保释。政府方面出示了裁判官的命令。这份命令的合法性是没有问题的。这里对人身保护令的适用是无效的。法官驳回了被告的申请。法官声称：“对被告的羁押有着合法的权威，不存在问题。”

这本应是该问题的终结。对法律进行简短、犀利和有效的适用。然而法官继续写道：

“出于对大律师呈报材料的尊重，我们需要处理由戴启思先生（Mr.Dykes）为支持申请人申请人身保护令而提出的有关依据。”接着是长达25页的判决篇幅用来处理声称国安法第20、21、24、42与44条“违宪”的主张，其中援引了来自加拿大、英格兰、毛里求斯和香港的案例；同时还援引了一份关于毒品和犯罪的联合国报告以及一份“关于《欧洲人权公约》第6条的指引”。

这些呈送材料完全是没有意义的，不应当被加以任何考虑。

维护国家安全在中央政府的视野里是非常清楚的问题。香港国安法是一部国家制定法，通过列入基本法附件三在香港实施。全国人大及其常委会将该法引入香港实施的立法行为已经通过将基本法包括在内而完成。怎么可能还在主张一个香港法院有权决定国安法的任何条款是否“违宪”？香港高等法院的管辖权超越边界延伸到了国家层面了吗？

所谓“对大律师呈送材料的尊重”是自找麻烦。当法庭必须处理国安法实施的实质性问题的时候，这是一种做事方法的信号吗？

为什么一定要有“对大律师呈送材料的尊重”呢？为什么不能有司法独立裁判的强有力实践呢？

二十、香港国安法第42（2）条：保释问题

这一条款规定如下：

“对犯罪嫌疑人、被告人，除非法官有充足理由相信其不会继续实施危害国家安全行为的，不得准予保释。”

该条款强调了危害国家安全行为的严重性，并为裁判官和法官在处理国安法下的保释申请提供了一种指引。

当一份保释申请提交到法庭时，《刑事诉讼程序条例》（the Criminal Procedure Ordinance）第s.9G(2)条规定了一系列需予考量的因素：被告的背景、结社情况、职业、财务状况、健康、精神状况、先前准许保释的历史、不利被告的证据分量以及其他与其获得保释相关的风险。不过，犯罪行为的性质和严重性总是第一位的。因此，一个被控谋杀的被告极少在候审期间获得保释。

根据香港国安法第42(2)条之规定，当一名犯罪嫌疑人被控危害国家安全罪行时，裁判官或法官的当务之急是判断是否存在相信他或她不会从事危害国家安全行为从而可予保释的理由。此刻《刑事诉讼程序条例》第s.9G(2)条所列因素可予适用。举例来说，当该嫌疑人有着众所周知的“反华”海外联系并有着可观的潜逃资源时，就很难让裁判庭相信一旦准许保释，其不存在从事危害国家安全行为的理由：尤其是其海外联系人处于和香港不存在逃犯双边引渡协议的管辖区。

二十一、香港特别行政区诉黎智英[HCCP 738/2020]

在该案中，李运腾法官2020年12月23日准许黎智英保释的决定是自寻烦恼。

被告黎智英被控香港国安法第29（4）条下的勾结外国或境外势力危害国家安全罪。裁判官拒绝了被告的保释申请，将其还押候审。被告上诉至香港高院，法官准许其附加一系列条件和保证而保释，其中一项条件是他必须留在居所等候审判。

高院法官援引了《刑事诉讼程序条例》第s.9d(1)条，创设了一种有利于保释的法律推定。在该条例下，在通常的保释案件中，裁判庭会考虑第s.9G(2)条规定的各项因素；然后在权衡过程的结尾，选择有利于保释的法定推定；在考虑国安法下的保释案件时，法官认为第s.9g(2)条规定的考量因素在本质上也是相关的。

该法官因此得出结论认为：“虽然在第s.9G(1)条和国安法第42条之间存在不同侧重点，但是后者并未对现行法律和实践上的保释申请处理创设出任何极度的或重要的变化。”

平心而论，这并不是对国安法第42（2）条的正确解释。

起点是不同的。在国安法第42（2）条下，法官推理的前提是，一项触犯国安法的罪行是非常严重的事件。一个成功获取保释的嫌疑人难以被期待再次被拘捕并送交审判。因此，他在监外继续从事危害国家安全行为的可能性是真实存在的。基于第42（2）条禁止准予保释就是当然的。第s.9G(2)条或其他条款列出的因素可以进行考量，但不存在有利于保释的推定。法律逻辑恰好相反。

一个银行抢劫犯成功获得保释后不可能“继续实施”诸如银行抢劫之类的行为：至少，不可能在香港重复行为。但危害国家安全的行为不同。危害国家安全的行为可以在海外和香港一样易于实施。这是显而易见的常识。

跟往常一样，解释法律时的过度诡辩导致法官犯了错误。

二十二、香港特别行政区诉黎智英[2021HKCFA3,9/2/2021]

李运腾法官的保释决定被香港终审法院推翻，被告可以继续向香港高院申请复核裁判官拒绝保释的决定。同时，终审法院重申显而易见的立场：不存在对香港国安法任何意义上的合宪性挑战。

二十三、香港国安法：未来的展望

国安犯罪嫌疑人至今尚未成判【作者写作时尚无判例，之后已陆续出现—译者注】。法庭如何处理那些国安案件对香港未来而言是事关重大甚至决定性的。国安法的司法路径会是强有力和坚定不移的吗？抑或法庭还会受到大律师意见的误导以及程序性挑战的偏向？法庭会是老生常谈那些法律的表面含义，还是在解释法律时运用其宽泛的常识？

这些问题的答案依然悬而未决。   

（译文收入烈显伦：《香港司法的未来》，田飞龙译，香港商务印书馆2022年版）