缘何“列举”？——清代例文编纂模式及其启示

作者：谢 晶

来源：作者授权儒家网发布，原载《东岳论丛》2022年第12期

摘 要：有清一代的国家法典《大清律例》由律与例两种规范形式构成，律主要继承自前代，例根据本朝临时状况“列举”而来。“列举”而非高度抽象、概括、普遍的法典编纂模式，是传统法典着意保持“谦抑性”的体现，其不仅不会导致法典繁杂，反而在事实上做到了“简易”并有效地应对社会“变易”。为了实现“简易”、应对“变易”，《大清律例》编纂模式还需要“不易”做保障，其包括律之传承数千年而“不易”、例万变不离律之范畴“不易”以及律例之外的德、礼“不易”。作为《易》之“三义”的“不易”“变易”与“简易”，是以《大清律例》为代表的我国传统法典的哲学基础，亦可成为今日法制建设、重思域外舶来之制度与理论的文化底蕴和价值坐标。

关键词：大清律例；法典编纂；法典化；立法技术；立法史

[作者简介] 谢晶（1987—），女，法学博士，中国政法大学法学院副教授，研究方向：中国法律史。

引 言

伴随《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的编纂、颁行，各部门法的法典编纂、法典化问题成为学界关注的热门话题。然而相关研究多参考域外经验，一定程度遗忘了中国人自己便有着悠久的法典编纂史且可以提供“源头活水”。有学者发现，被誉为“德国近代第一部重要刑法法典”的1751年《巴伐利亚刑法典》（Codex Iuris Bavarici Criminali）的编纂可能深受中国传统法典如唐律、明律的影响。[1]德国是我国近代以降直至今日法治化进程中主要的学习对象之一，如果其在近代法典化方兴未艾之时都有可能借鉴过我国传统，那么我们自己更不当忘本。

当然，在法典编纂、法典化研究的热浪之下，近年也开始有法律史学者尝试做此努力。[2]不过，相关尝试仍处于起步阶段，不少描述和结论存在似是而非的现象。一方面，研究多止步于对传统的单方面介绍以及古为今用的呼吁，尚未真正挖掘出可资今日取用的具体而切实的内容。另一方面，古为今用的前提是“古”值得“为今”所“用”，过往学界颇有对传统法典编纂模式的批评，但这些研究对此基本未做回应，导致古为今用的倡导在前提上便让人怀疑。而其实近代德国是否果真借鉴过我国传统，那位学者自己也承认只是一种猜测，并无实据。[3]

汉儒郑玄解《周易》之名曰：“易一名而含三义，易简，一也；变易，二也；不易，三也。”[4]苏亦工教授将之借用于对中国传统法典的解读：“以律例为代表的中国固有法典……充分印证了《周易》所揭示的不易、变易、易简的辩证统一哲理。”[5]本文受此启发，继续发挥“易之三义”之说，从简易、变易、不易三方面入手，以中国传统时代法典的最后形态《大清律例》[6]为例，在梳理、反思前辈学者成果的基础之上，解读、探索传统法典“列举”式的编纂模式及其可能对今天的启示。

一、“简易”或繁杂：有关“列举主义”的争论与检讨

《大清律例》由律与例两种规范形式构成。清人谓：“律者，万世而不变；例者，与时为变通。”[7]律主要继承自前代，清代先后颁布的顺治律、雍正律、乾隆律三部律书均为在唐明旧律基础上结合本朝具体情况进行适当调整、完善而成。乾隆五年（1740）《大清律例》修成之后，律文便未再作实质性改动，仅有零星修正。例则由统治者根据当时社会情形临时增修，从乾隆元年（1736）至同治九年（1870），基本遵循着三年一修的原则。[8]律从《唐律疏议》的500条或502条至《大明律》的460条，再到《大清律例》的436条，可谓一再精简。而例则在“三年一修”之下，有愈加繁杂之嫌。论者对《大清律例》编纂模式的不以为然便主要针对例，斥其“不采取概括主义，而采取列举主义”。[9]

较早的经典指摘出自沈家本：“其始病律之疏也，而增一例，继则病例之仍疏也，而又增一例，因例生例，孳乳无穷。例固密矣，究之世情万变，非例所可赅。往往因一事而定一例，不能概之事事，因一人而定一例，不能概之人人。且此例改而彼例亦因之以改，轻重既未必得其平，此例改而彼例不改，轻重尤虞其偏倚，既有例即不用律，而例所未及，则同一事而仍不能不用律，盖例太密则转疏，而疑义亦比比皆是矣。”[10]《清史稿·刑法志》也认同这一看法：“盖清代定例，一如宋时之编敕：有例不用律，律既多成虚文，而例遂愈滋繁碎，其间前后抵触，或律外加重，或因例破律，或一事设一例，或一省一地方专一例，甚且因此例而生彼例。不惟与他部《则例》参差，即一例分载各门者，亦不无歧异。辗转纠纷，易滋高下。”[11]

此后采相似论调的学者其实基本是延续这些说法，如戴炎辉先生：“我国旧律对犯罪的处罚，不从主观的、概括的主义，而采取客观的、具体的态度。盖由于罪刑法定主义的要求，对罪刑采取绝对刑主义，以防止官司擅断。……同一性质的犯罪，依其主体、客体、方法、犯意、处所、数量（日数、人数、赃数等）及其他情况，而另立罪名，各异其刑。……罪名繁杂，科刑上常发生疑义。”[12]瞿同祖先生：“情伪无穷，而法典中的律文不足以包罗万象，恐法外遗奸，或情罪不当，因此针对不同情况而有例。但例也同样不足以包罗万象，于是例愈来愈多，愈来愈烦琐，甚至前后抵触。”[13]王志强教授也指出，一旦旧例已定、新例再生，“特别法与一般法之间、特别法相互之间的矛盾龃龉便层出不穷，并由于当时立法一事一刑、情罪严格对应的体制，而使各种弊端不可能根本得到解决”。[14]持这类观点的学者还有很多，兹不详举，[15]乃至包括笔者自己也曾发表过专文而可以忝列其中。[16]

概括而言，这些批评者认为，清代例的编纂采用的是一种“一事一例”的“列举主义”模式，概括性不足，导致例文以及整个《大清律例》繁杂且愈加繁杂，并造成例文之间、律例之间常有相互龃龉、冲突的现象发生。但苏亦工教授不同意这些论断，引用大量的史料证明，清代官方不仅从未确立或执行过所谓“列举主义”，而且一再强调立法“莫善于简”。[17]确实，有清一代的例总共不过两千条上下，[18]且有学者做过细致的数据统计发现，清例数量的增长主要是在乾隆中期以前实现的，这之后例的修订活动便出现了中落，[19]这一现象说明清例远远达不到“列举主义”的程度。清人何尝不知，“物情万有不齐，焉能事事定一条例”，“非大不便不可轻议增改”，否则《名例律》内“断罪无正条者，引律比附”的规则也失去了存在的意义。[20]遗憾笔者过去没能充分重视、理解这一结论与相关论据，如今再读，方悟“往者不可谏，来者犹可追”。[21]

不过，笔者在反思的同时禁不住又进一步思考，其实苏亦工教授引证的那些史料并不罕见，为何即便瞿同祖先生这样一位“以研究中国传统社会见长”[22]的学者也会产生如此重大的误解，并能赢得包括曾经的笔者在内的众多后辈学人共鸣？如果说“列举主义”这一术语及其相关的否定性评价，诚然可能在研究方法上存在“照搬西方的套路”[23]之虞，但是诸如沈家本、《清史稿·刑法志》的说法以及学者们描述的那些现象本身，则似乎只是在做事实陈述。笔者此前认同这些观点的原因也主要在于此，确实发现了颇多看起来是在“列举”的情形。譬如在窃盗门内，同样是窃盗行为，例文列举了在京城、直隶、两广、两湖、云南、贵州、山东、安徽、湖南、湖北、福建等各省区不同的处理办法，[24]甚至在“四川、陕西及甘省附近”按州县列举：“川境巩昌府属之洮州、岷州、西和，并秦州、阶州及所属秦安、清水、徽县、礼县、两当、文县、成县、三岔、白马关。”（269—31）再如盗田野谷麦门，例文（271—01至22）详细列举了在不同地域、不同身份的人盗采矿砂、木植、牲畜、人参、珠子、黄芪等不同种类自然资源物的不同处罚。[25]在其它各门之中也常有这类列举现象存在，并因此而导致了不少龃龉与冲突。[26]薛允升即对这些例文严厉批评道：“治罪又各有不同之处，有此轻而彼重者，有此重而彼轻者，且有专例与通例互相参差者，条例愈烦，办理愈不能画一。山东、安徽、云南锁带铁杆石墩，专为枷杖之犯而设，未及徒罪以上；直隶、两湖、福建则枷杖徒罪，均应锁带铁杆石墩，直隶徒犯系在配所锁带；两湖、福建徒犯则无庸解配，在籍锁带五年；广东徒犯亦然，而杖罪贼犯并不锁带杆墩；四川各省，亦无论杖徒，均分别系带铁杆石墩，惟徒犯亦不发配，俱属参差，不能一律。”[27]

苏亦工教授的论著因为主题并不在此，所以在否定“列举主义”之后，并未继续回应这些现象，也未回答为何存在这样的现象却仍能对清代以及整个传统时代的立法做出“简易”而非“繁杂”的评价。笔者赞同苏教授的结论，清代的例绝不至于“列举主义”的程度，但为了回答这些问题，在这一结论之上又进一步认为，其实不妨承认其的确是在进行某种程度的“列举”，并且也正是用“列举”的方式保障了立法“简易”而不“繁杂”。而瞿同祖先生等人（包括过去的笔者自己）并未注意到这种“列举”的优点，仅在“西方的套路”影响之下强调其中的弊端。在论证的过程中，苏教授再次借用“易之三义”论：“中国传统立法，应当说，就是充分体现《易》之三义的最好例证。”但其着重论证的是其中的“简易”一义，[28]并引姜亮夫先生之说，指出三义“以简易为根底”。[29]此论不错，然而笔者以为，如果将“变易”与“不易”也纳入进讨论，或许便能解答上述苏教授未及回应的疑义，也能更全面地揭示《大清律例》这种“列举”式编纂模式的特征与原理。所以本文实乃沿着前辈学者们开启的话题“接着讲”，[30]并略做一些补充：“简易”作为易之三义的“根底”，是应对“变易”的宗旨和原则，并需要“不易”做保障，实现这一切的具体方法是“列举”。本文接下来两部分的内容便由此展开。

二、应对“变易”：用“列举”的方式实现“简易”

清人有论：“律一成而不易，例因时以制宜。”[31]《大清律例》用“列举”的方式编纂例，便是为了因时制宜，亦即应对实践中随时可能发生的一些“变易”。

譬如上文提及的269-31例，涉及四川、陕西、甘肃三省，薛允升继续一贯对这类例文的微词：“各省俱系行窃，而此数处独言绺窃，名目益多矣。”[32]那么此处为何要“独言绺窃”呢？该例乃嘉庆十六年（1811）由四川总督常明、陕西巡抚董教增、陕甘总督那彦成等三省的督抚根据当地当时情况，“先后奏准定例”。[33]从那彦成的奏疏可以一窥当地当时究竟是什么情况：“陕西山南一带，在在与川省毗连，五方杂处，间有无籍贫民携带刀锚，四处游荡，乘机绺窃，甚或抢夺行凶。虽经随时惩办，究未能敛迹。今四川酌定章程，小惩大诫，更恐彼省严办，又多窜入陕境。”[34]简单来说，就是该例针对的几处地方位于三省交界处，鱼龙混杂，常有“绺窃”行为发生。所以，例文中列举的“名目益多”，乃因实践中出现了“益多”的“名目”。

其它被不断列举出来的例的立法初衷也大致如此。如《刑律·贼盗》之中有颇多专门针对广东的例（如266-46、273-21、273-22），乃因“两粤盗风之炽，甲于通国，俗有男子三十不成事业便落草之谚”。[35]曾在广东为官二十载的程含章也称，“初到时，见贼盗繁多，甲于天下”。[36]且在盗贼案件之中，“掳人勒赎之事，初惟广东为甚”，“虽人烟稠密，探捕林立，不顾也。限满不赎，则被掳者之生命不保矣”，继而还引得东三省、江浙、上海等地效仿，影响恶劣。[37]故而《刑律·贼盗》之中还列举了多条针对广东掳人勒赎的例，如266-39、269-19、273-18、273-19、273-23等。还如，道光五年（1825）的河南巡抚指出：“回民之习为匪者，其情固与捻匪殊，而其齐心党恶，不必谋而响应。是以乾隆年间纂定回民结伙之例，并无预谋事样、请复旧例等语。”[38]与回民相关的268-17、269-11等例的缘由均在于此。[39]

郑秦教授说，清代的每一条例背后都有“生动的案例或事例”，[40]此言不虚。[41]随着时代发展、社会变迁，实践中出现的新的情况越来越多，为了及时、灵活地应对“变易”，越来越多的例也被制定了出来，清人谓：“今时律之外有例，……不能尽入于例，则又因案以生例而其法详焉。”[42]由于实践的随机性，根据实践不断增修的例从表面上便呈现出“一事一例”地“列举”的现象，体系性不足，时常难以顾及新例与原先律、例之间的平衡与协调，薛允升所谓“例系随时纂定，是以未能画一”。[43]那么，为何本文认为《大清律例》仍不脱“简易”的特征，且“简易”正是通过“列举”的方式实现的呢？

一方面，为了应对实践中的“变易”，例的编纂模式在增修之外也进行着删减。以强盗门为例，多条例文末尾都附有“俟数年后，盗风稍息，奏明仍复旧例办理”的字样（如266-35、43、44等）。尽管据薛允升称，这类例文“改归旧例者十无一二”，[44]但其实只要简单搜检史料，比如《大清律例通考》《大清律例根原》乃至薛氏自己的《读例存疑》等就能看到，清代删减例的做法并不罕见。如据《大清律例通考》记载，截至乾隆四十三年（1778），强盗门内仍在适用的例有三十五条，而已删除的就多达八条，白昼强夺门仍在适用二十二条、删除三条，窃盗门仍在适用三十二条、删除七条，[45]删除比例都超过了薛氏“十无一二”的判断。删例的过程以强盗门内一条针对粤东的例为例，其乃于乾隆四十五年（1780）增修，到了嘉庆四年（1799），两广总督觉罗吉庆具奏：“该省盗风渐减，请将盗犯纠伙在十人以上之案，仍分别法无可贷、情有可原旧例办理。”刑部议准，并在两年后奉旨正式删除该例。[46]“盗风稍息”亦即实践中的情形又“变易”恢复之后，根据原先情形制定的例便被删除，以保持《大清律例》的“简易”。当然，薛允升的批评也非空穴来风，曾具体指出过多条因现实已发生“变易”而应当被删但一直未删的例。但这样的现象只能说是具体操作过程中的缺漏，而并非清例随时增、改、删并存的编纂模式本身的弊病。

另一方面，《大清律例》编纂模式中对例的增修，事实上也并非如表面上看起来那样是在“一事一例”地“列举”。乾隆皇帝即曾发布上谕强调“不可以一人一事，而即欲顿改成法也”，批评不少“新到任之臬司科道等，条陈律款者，尚属纷纷”，例如“奉天府府尹吴应枚竟奏请酌改三条，以一人之臆见，妄思变易，究竟不能尽民间之情弊”。[47]清廷在实践中也向来如此，面对各地方大员上奏增修例文的建议，并不会照单全收、一概采纳。如雍正五年（1727），时任浙江巡抚的李卫奏称，位于杭州西湖的圣祖行宫被盗，若仅将盗贼按原律例规则处理，“恐若辈未见明正典刑，不知惧怕，犹为易犯”，于是建议增例，“将首犯即行正法，从犯割断两边懒筋，借此一二人，使匪类知所儆戒，抑或俱行尽法，痛处后一并割筋，使其终身不能再为盗贼”。[48]但此说未能成为定例，直到嘉庆四年（1799）发生了张猛、宋永德行窃济尔哈朗图行宫案，[49]方根据该案新增有关窃盗行宫的一条例文（260-02）。所以，《大清律例》新增例文虽然是在“列举”，但并非每件事、每种新情况都会“一事一例”地“列举”，而是只“列举”那些被认为值得考虑、值得纳入《大清律例》规则范围的“变易”。也所以，这样的“列举”绝非“列举主义”。

现代学者也承认，法律需要“敏感”地反映社会的变易、“对犯罪作出敏感的反应”。[50]不过，法谚有云：“极度的精密在法律中受到非难。”在来自西方的现代立法学看来，越繁杂细密的法律漏洞越多，漏洞越多越不利于法律的稳定，因而立法讲求抽象性、概括性与普遍性，据说如此方能实现“简易”地因应“变易”。[51]而反观《大清律例》的编纂模式，其即便不是“一事一例”，即便“列举”在程度上达不到“列举主义”的地步，但“列举”这一方式本身即与抽象性、概括性与普遍性的诉求相左，所以也招致了本文上一部分所引述的那些非议。其实，清人又何尝不懂得这其中的利弊？乾隆皇帝上谕即言：“律例一书，原系提纲挈领，立为章程，俾刑名衙门有所遵守。至于情伪无穷，而律条有限，原有不能纤悉必到，全然赅括之势。……朝更夕改，徒有乖于政体。”[52]学者指出，清代的律确实做到了“提纲挈领”，不啻“一种高度抽象、概括力强的法律规范形式”，但例相对具体、针对性强，难免在抽象性、概括性、普遍性方面有所欠缺。[53]

那么，《大清律例》因这类例而果真不“简易”，从西方学来的现代立法又果真实现了“简易”么？吊诡的是，情况似乎恰好相反。现代各国的立法均越来越多、越来越繁杂，完全看不到“简易”的趋势。仅以与《大清律例》内容相类的刑法而论，我国现行的《刑法》一共452条，与清律的436条大致持平，但另有多部单行刑法[54]和十一部刑法修正案，并有与清代的例在作用上相似、随时随事增修的立法解释、全国人大法工委及其刑法室解释、两高司法解释等官方解释，其卷帙浩繁之数让清例只能望尘莫及。虽然古今变迁之后，或许在今天的复杂社会状况之下确实需要更多的刑事法规则，但其实法史学者对清例数量越来越多之后产生的不协调、不平衡等诸多弊病的批评，也同样被刑法学者用来批评今天的这些官方解释。[55]我国如此，作为现代立法标杆的德国也未能免俗，“1975—2005年间，刑法发展的概况清楚展现了一种倾向于更多和更严厉刑法的趋势。刑法没有谦抑，而是在不断扩张”。[56]甚而作为判例法国家的美国竟也面临着“刑法太多”的“紧迫问题”，刑法的规模和范围发生了“爆炸性扩张”，“在过去几年里，美国联邦和州刑事司法制度的最显著特征是：实体刑法的巨大扩张和刑罚使用的急剧增长”。[57]

这还仅仅是刑法范畴，从西方学来的现代宪法、行政法、民法、商法、诉讼法等等及其内部再细分的各门类法律以及相关司法解释，更是汗牛充栋、难以计数。而这些部门法规范的内容，在包括清代在内的传统时代，则基本就不在国家制定法律规范的范围以内。有清一代，国家主要的制定法就只有一部《大清律例》，另有几部专门针对边疆部族的立法如《蒙古律例》《回疆则例》等，以及一些如会典、则例、省例等各级行政机构内部的办事规章，[58]此外再无其它国家层面的成文立法。

古今相较，孰简孰繁，一目了然。现代立法为做到“简易”地应对“变易”，发明了富有抽象性、概括性、普遍性的高超立法技术，但现实状况却是法律越来越多、越来越繁杂；而《大清律例》的立法模式看似笨拙，用不厌其“繁”的“列举”的方式，却恰恰实现了真正的“简易”。古今差异与悖论的背后，恐怕不仅是社会繁简程度变迁以及立法技术优劣的问题，更是二者在立法理念乃至治道上的扞格。从西方舶来的现代法治，希图将法律贯彻于国家、社会的方方面面，包罗万象，凡事“皆有法式”，[59]所谓的抽象性、概括性、普遍性即是为了实现这一目的，无怪乎制定出来的各类法律“繁于秋荼，而网密于凝脂”。[60]中国传统时代则只有法家以及崇尚法家的暴秦才会有如此的观念和做法。法家之外，老子曰：“太上，不知有之；其次，亲之豫之；其次，畏之侮之。”[61]《庄子·徐无鬼》载：“夫为天下者，亦奚以异乎牧马者哉！亦去其害马者而已矣！”将之用于治理实践，即如曾国藩之说：“吾辈势不能别有噢咻生息之术，计惟力去害民之人，以听吾民之自孳自活而已。”[62]

西谚有云：“法律不理会琐细之事。”学者指出，现代法律其实只有刑法“不理会琐细之事”，认为刑法应当保持“谦抑性”。[63]而中国传统时代才是真正地“法律不理会琐细之事”、始终保持着“谦抑性”，国家立法仅“列举”那些被认为值得考虑、值得纳入法制范围的“变易”。一者以包罗万象为目的，导致无论立法技术再高超，法律如何具备抽象性、概括性、普遍性，法律的数量也只会越来越多，无法“简易”；一者切实坚守“谦抑性”，以“列举”的方式在事实上实现了“简易”地应对“变易”。

三、“不易”：应对“变易”、实现“简易”的保障

《大清律例》的编纂模式为了实现“简易”、应对“变易”，还需要有“不易”作为前提和保障。“不易”体现在律例本身以及律例之外。

有关“不易”在律例上的体现，先从律之“不易”说起。对此程树德先生有提纲挈领之概述：“今之言旧律者，率溯源于唐律。顾唐本于隋，隋本于北齐，……自晋氏而后，律分南北二支：南朝之律，至陈并于隋，而其祀遽斩；北朝则自魏及唐，统系相承，迄于明清，犹守旧制。”[64]“律系表”如下：

法经 →秦律 →汉律 →魏律 →晋律 →梁律 →陈律

                ↓

              后魏律 →后周律

                    ↓

                  北齐律 →隋 →大业律

                             ↓

                           开皇律→唐律 →宋刑统 →明律 →清律

中国传统法典源远流长，从先秦迄于清末法制改革之前因循相承，此即律之“不易”。可是，数千年的历史发展必然有“变易”，作为国家主要法源的律如何以“不易”应对“变易”呢？事实上，“不易”不仅可以应对“变易”，而且是“简易”地应对“变易”的前提和保障。

首先，如清代统治者发现，“情伪无穷，而律条有限，原有不能纤悉必到，全然赅括之势。惟在司刑者体察案情，随时详酌，期于无枉无纵”，所以“毋得轻议纷更，……不得擅改成书”。[65]西谚亦有云，“自然不能飞跃，法律也是如此”，“朝令夕改是最危险的做法”。社会“变易”，并不意味着法律也必须跟着“变易”，以“不易”应对“变易”的方法，是清代统治者所谓的“司刑者体察案情，随时详酌”，在来自西方的现代法学之中，是通过解释的方法使“古老的法律吃着新鲜的食物”。[66]以“不易”应“变易”，而非“变易”应“变易”，即自然是更“简易”的做法。

其次，在“不易”的传承过程中，一方面律以及相关的立法经验不断累积，另一方面，因推倒重建而耗费的精力也被节省下来。兼备经验与精力，历朝立法的重心便置于了不断完善原有的律之上。精简律文，即是完善工作中的重要内容，“不易”再次保障和促进了“简易”。以传统法典的重要部分盗律为例，《唐律疏议》的盗律分列于卷第十九、卷第二十，共32条，而到了《大明律》与《大清律例》则只有25条。这一“简易”的过程始于《宋刑统》，其改唐律“逐条立目”为“分门立目”，在每篇之下划分若干门，[67]如将贼盗篇分为24门，其中有关盗的是13门。《大明律》与《大清律例》不再有如《宋刑统》这种介于篇、律之间的“门”，但因“门”而变繁为简的做法却被延续了下来。继续以盗律而言，《唐律疏议》的“盗缌麻小功财物”律、“卑幼将人盗己家财”律[68]归入《宋刑统》的“盗亲属财物”门，[69]又在《大明律》、《大清律例》里合为“亲属相盗”律；[70]《唐律疏议》的“略人略卖人”“略和诱奴婢”“略卖期亲以下卑幼”“知略和诱和同相卖而买”“知略和诱强窃盗受分”五条律，[71]在《宋刑统》中归入“略卖良贱”门，[72]《大明律》与《大清律例》合为“略人略卖人”律。[73]以“不易”为前提和保障，一面继承、保存、积累经验，一面着力于改进、完善，传统法典在愈加“简易”的同时更做到了愈加合理。

“不易”在律例上的体现，还在于例虽常变，但万变不离律之范畴。对此已有学者做过细致考论，虽则例与律常有不一致甚至相冲突的情况，但是，律是例的学理基础，律对例在体例上进行制约，律是例制定和修改的宗旨，律是例在实践中施行的指导，[74]所以例仍可谓不出律之范畴。本文不再赘论这一问题，接下来讨论律例之外的“不易”。

上文已经引用过《庄子·徐无鬼》的一段说法：“夫为天下者，亦奚以异乎牧马者哉！亦去其害马者而已矣！”道家倡导在“去其害马者”之外，亦即律例之外的领域放任不管、“无为而治”，老子所谓“道常无为而无不为。侯王若能守，万物将自化”。[75]儒家其实也有“无为而治”的观念和说法，子曰：“无为而治者其舜也与？夫何为哉？恭己正南面而已矣。”[76]但这两种“无为而治”有所不同，前者是真正的“无为”，而后者还需要以“恭己正南面”为前提。所谓“正”，道家也讲求“以正治国”，但“正”的方法是“我无为，人自化；我好静，人自正”，[77]仍是完全放任的“无为”。儒家的“正”则要求统治者“恭己”，朱子解曰，此乃“圣人敬德之容”。[78]统治者敬德、“欲善”，以此垂范民众向善，所谓“君子之德风，小人之德草。草上之风，必偃”。[79]换言之，“上好礼，则民莫敢不敬；上好义，则民莫敢不服；上好信，则民莫敢不用情”。[80]所以，子曰：“苟正其身矣，于从政乎何有？不能正其身，如正人何？”又曰：“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”[81]还曰：“政者，正也。子帅以正，孰敢不正？”[82]儒家的“无为而治”，乃统治者“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之”，[83]依靠统治者之“德盛”而“化民”，故而“不待其有所作为也”，亦即并非统治者真正放任、无为，而只是“不见其有为之迹也”。[84]牟润孙先生总结得很到位，儒家“德化政治最高理想境界是无为”，亦即“使人觉着是执政者不与其事”。[85]

在律例的规范以内，理应“去其害马者”，但律例之外，道家倡导完全放任的“无为”，而儒家认为必须以德、礼进行填补。因为人类的原始生命是混沌、丑恶、幽晦的，其“异于禽兽者几希”，[86]“只有以理性中的德性之力，将生命加以转化、升进，使生命的冲动，化为强有力的道德实践”，[87]人的生命才会具有真实的意义。否则，律例之外将是丛林世界，律例也只能成为统治者强加于民的命令，“以力服人者，非心服也”。[88]儒家的德、礼的意义便主要在于此，并作为《大清律例》编纂模式实现“简易”、应对“变易”的保障的律例之外的“不易”。所谓德、礼，德者，“得也，得于心而不失也”；[89]礼者，“理也”，[90]“天理之节文，人事之仪则”，[91]“理之不可易者也”。[92]二者互为表里，德为礼之内涵，礼为德之外化。二者均为“理之不可易者”，但又并非律例这类成文的强制性规范，而是统治者自己以身作则垂范于民，通过非强制的、“润物细无声”的方式进行规范，传统时代的中国人便主要生活在这样的规范之下。只有那些严重违背德、礼的行为会面临“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑”[93]的局面，而被列举在国家的法典之中。成文的律例之外的大部分领域有不成文的德、礼发挥作用，无需国家以成文律例的方式主动介入，“不易”之德、礼保障律例“简易”的原理即在此。

瞿同祖先生认为清例采“列举主义”的原因在于，“古人认为罚必当罪，各种情况，各种身分，特别是服制，必须加以区别，而定罪名，力求确切不移，情罪相当，以便执法者依律例判罪，不致有出入分歧”，并对这样的做法持否定态度。[94]殊不知，“各种身分，特别是服制”正是儒家德、礼的体现，也正是这类从德、礼之中生长而来的律例规范确保了“以德服人者,中心悦而诚服也”，[95]所谓“必有《关雎》、《麟趾》之意，然后可行《周官》之法度”。[96]伊川先生曰：“夫有物必有则。父止于慈，子止于孝，君止于仁，臣止于敬。万物庶事，莫不各有其所。得其所则安，失其所则悖。圣人所以能使天下顺治，非能为物作则也，唯止之各于其所而已。”[97]从这里也可以看出，瞿先生可能确是在“照搬西方的套路”，未能深切领悟中国传统法典与治道“非能为物作则也，唯止之各于其所而已”的精义所在。

四、余论

2020年通过、2021年正式施行的《民法典》是新中国第一部正式颁行的民法典，也是中国历史上第一部直接以“法典”命名的法律。一时间，群情振奋，有学者说，“从此之后中国进入了民法典的时代，这不仅是值得我们每一个民法理论和实践工作者欢呼雀跃的重大事件，也是全中国人民衷心期盼的重大事件”。[98]为什么《民法典》以“典”为名呢？学者指出，因其具备三个特征：在国家法律体系中的地位十分重要；体系庞大，法律制度规模大，法律条文数量最多；立法者要突出其体系性，强调立法的逻辑和规律。[99]简单来说，就是重要、量大、体系性与逻辑性强。如此来看，这一命名确有其道理。所谓“典”，“经也”，[100]“五帝之书也，从册在丌上，尊阁之也”。[101]而所谓“经”，“径也，常典也，如径路无所不通，可常用也”。[102]“典”与“经”常为互文，并可连用做“经典”一词，特指那些被认为载之常道、标准的权威之书。那么《民法典》能否担当起“典”之称呢？据说，《民法典》是“社会生活的百科全书”，[103]其颁布表明了国家试图“建构一个以民法为核心”的法治社会的决心。[104]或曰：“《民法》立，兹事体大。于国，乃关系国家政体、助推国家治理体系建设、实行依法治国之大举。”[105]在这一现代法治的逻辑与观念之下，《民法典》可谓当之无愧的“典”。

然而，“典”这一“旧瓶”装的这些“新酒”，若以中国传统文化的目光看来，可能只会一哂置之。因为在中国传统文化之中，不需要国家以制定法的形式为民众提供什么“社会生活的百科全书”，只要做到“去其害马者”即可。制定法（律例）之外，“自天子以至于庶人，壹是皆以修身为本”，[106]亦即属于不成文的、柔性的德、礼的空间。不仅诸如婚姻、家庭、继承这类“熟人”之间的领域无需国家法制的过分介入，而且即便“陌生人”之间的商业活动、契约关系也自有其无需法律的秩序和价值。[107]在传统时代的中国人心目中，这些“民商事”的问题根本就不是法律问题，[108]既难言《大清律例》的《户律》是“中国古代民法”，[109]也不存在将“稀少的民事规范在律典中杂附于刑法条文” 或言“民事问题刑事化”的做法。[110]这其实也是中国传统法典看起来基本只是一部“刑法”、不存在今天意义的民商法等部门法的关键原因所在，并非传统中国只知一味用残酷的刑罚的方式统治民众，而恰是其注重保持“谦抑性”的体现，在作为国家制定法的律例之外“留白”，不用强制性的、“密于凝脂”的国家制定法随处桎梏民众。庄子曰：“虚室生白，吉祥止止。”[111]宗白华先生精彩解读道：“这个虚白不是几何学的空间间架，死的空间，所谓顽空，而是创化万物的永恒运行着的道。这‘白’是‘道’的吉祥之光。”[112]古今中西法治理念之不同，在此！

正是有此理念，《大清律例》的例采“列举”的方式编纂，仅“列举”那些在实践中表现出来的重大的、值得写入国家制定法的内容。在此意义上，主要从前代继承而来的律，尽管具备较强的抽象性、概括性、普遍性，其原初又何尝不是“列举”而来？因为现实中有了强盗行为并值得被制定法禁止，所以有了强盗律，同理，窃盗律、白昼抢夺律、恐吓取财律、诈欺官私取财律等等也无非如此而生。笔者此前专门探讨过的盗贼窝主律的立法缘由亦是如此，从实践出发、直面实践，即便“列举”有时可能顾及不了理论的周圆与规则的概括性、普遍性。[113]但是，“列举”不仅可以应对“变易”，而且可以避免法典因包罗万象的理论企图而丧失“简易”。钱穆先生说，中国人尊重实践经验，“不肯专从某一点经验上甚至某一个概念上来建立系统，更不敢用一条直线式的演绎来作出逻辑的必然定论”，只在每一点经验上有限地放大，做成一小圆形的盖然的推说，不轻易把一点一点的经验在某一理论下严密地组织，理论绝不远离了经验往前跑。[114]此说也可用来解说中国传统法典“列举”式的编纂模式。当然，用“列举”的方式应对“变易”、实现“简易”，还需要有“不易”做保障：律传承数千年“不易”；例万变不离律之范畴而“不易”；律例之外德、礼“不易”。

“天尊地卑，乾坤定矣”，“不易”也；“在天成象，在地成形，变化见矣”，“变易”也；“易则易知，简则简从”，“简易”也。[115]不易、变易、简易，《易》之三义是以《大清律例》为代表的传统法典的哲学基础，虽时过境迁，又未尝不可继续作为今日法制建设的文化底蕴，以及批判性反思百年法制近现代化之路、域外舶来之制度与理论的价值坐标？章学诚说：“非谓古之必胜乎今也，正以今不殊古，而于因革异同，求其折衷也。”[116]信哉是言！

注释：
 
[1] 陈惠馨：《德国近代刑法史》，台北：元照出版有限公司，2016年版，第111、155—168页。
 
[2] 如马小红、孙明春编：《民法典编纂的历史之维》，北京：北京大学出版社，2017年版；何勤华：《法典化的早期史》，《东方法学》，2021年第6期；谢红星：《发现“法典化”传统的法理：价值、进路与限度》，《东岳论丛》，2021年第11期；张生：《中华法系的现代意义：以律典统编体系的演进为中心》，《东方法学》，2022年第1期。
 
[3] 另一种观点认为，近现代刑法分为总则与分则的做法，是在17世纪意大利刑法学的影响下，经过18世纪德国各州刑法典、奥地利刑法典逐渐形成的。参见张明楷：《刑法学（第六版）》（上），北京：法律出版社，2021年版，第32页。
 
[4] （魏）王弼注，（唐）孔颖达疏：《周易正义·卷首》，北京：北京大学出版社，1999年版，第5页。
 
[5] 苏亦工：《“律例丛刊”发刊旨趣》，苏亦工、谢晶等编：《旧律新诠：<大清律例>国际研讨会论文集（第一卷）》，北京：清华大学出版社，2016年版。
 
[6] 如未特别说明，本文《大清律例》的主要参用本为（清）薛允升著述：《读例存疑重刊本》，黄静嘉编校，台北：成文出版社，1970年版。引用此本之律例时不再标注页码，仅注明黄静嘉先生所编之律例编号，并为方便起见，改原文汉字字符为阿拉伯数字。
 
[7] （清）裕禄：《大清律例根原跋》，（清）吴坤修等编撰：《大清律例根原》（壹），上海：上海辞书出版社，2012年版。
 
[8] 参见苏亦工：《明清律典与条例》，北京：商务印书馆，2020年版，第145、221、276页。
 
[9] 瞿同祖：《清律的继承和变化》，瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第431页。
 
[10] （清）沈家本：《读例存疑·序文》，（清）薛允升著述：《读例存疑重刊本》（第一册），黄静嘉编校，台北：成文出版社，1970年版，第60—61页。
 
[11] 邱汉平编著：《历代刑法志》，北京：商务印书馆，2017年版，第588页。
 
[12] 戴炎辉：《中国法制史（三版）》，台北：三民书局，2015年版，第24页。
 
[13] 瞿同祖：《清律的继承和变化》，瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第431—432页。
 
[14] 王志强：《清代国家法：多元差异与集权统一》，北京：社会科学文献出版社，2017年版，第25页。
 
[15] 如[日]中村茂夫：《比附的功能》，杨一凡、[日]寺田浩明主编：《日本学者中国法制史论著选·明清卷》，北京：中华书局，2016年版，第235页；黄源盛：《中国法史导论》，桂林：广西师范大学出版社，2014年版，第88页；徐忠明：《清代中国司法类型的再思与重构——以韦伯“卡迪司法”为进路》，《政法论坛》，2019年第2期。
 
[16] 谢晶：《因人因地制宜的法律传统及其当代演变：以清代盗律为中心的考察》，《苏州大学学报（法学版）》，2018年第1期。
 
[17] 参见苏亦工：《明清律典与条例》，北京：商务印书馆，2020年版，第225—231页。
 
[18] 根据《清史稿·刑法志》的统计，最后“增至一千八百九十有二”。参见邱汉平编著：《历代刑法志》，北京：商务印书馆，2017年版，第588页。
 
[19] 参见彭凯翔、林展：《从例的修订看清代治理模式：以<大清律例><会典事例>为主的分析》，《清史研究》，2020年第6期。
 
[20] （清）熊学鹏：《请慎改律令疏》，载罗振玉辑：《皇清奏议》（中），张小也、苏亦工等点校，凤凰出版社2018年版，第943页。
 
[21] 语出《论语·微子》。
 
[22] 语出苏亦工：《明清律典与条例》，北京：商务印书馆，2020年版，第226页。
 
[23] 语出苏亦工：《明清律典与条例》，北京：商务印书馆，2020年版，第226页。
 
[24] 相关例文，如269—03、19、28、29、30。
 
[25] 对相关问题的研究，可参见谢晶：《天下无私：清律中的自然资源“所有权”》，《法史学刊（2019年卷·总第14卷）》，北京：社会科学文献出版社，2019年版。
 
[26] 参见谢晶：《因人因地制宜的法律传统及其当代演变：以清代盗律为中心的考察》，《苏州大学学报（法学版）》，2018年第1期。
 
[27] （清）薛允升著述：《读例存疑重刊本》（第三册），黄静嘉编校，台北：成文出版社，1970年版，第669—670页。
 
[28] 苏亦工：《明清律典与条例》，北京：商务印书馆，2020年版，第228页。
 
[29] 傅杰编：《姜亮夫论学集》，北京：商务印书馆，2020年版，第25页。
 
[30] “接着讲”而非“照着讲”，语出冯友兰：《三松堂自序》，北京：人民出版社，2008年版，第212页；冯友兰：《贞元六书》（上），北京：中华书局，2014年版，第11页。
 
[31] （清）阮葵生：《驳案新编序》，（清）全士潮、张道源等纂辑：《驳案汇编》，何勤华等点校，北京：法律出版社，2009年版。
 
[32] （清）薛允升著述：《读例存疑重刊本》（第三册），黄静嘉编校，台北：成文出版社，1970年版，第670页。
 
[33] （清）薛允升著述：《读例存疑重刊本》（第三册），黄静嘉编校，台北：成文出版社，1970年版，第670页。
 
[34] 朱批奏折附片，档号04-01-01-0535-013，中国第一历史档案馆藏。
 
[35] （清）徐珂编撰：《清稗类钞》（第十一册），北京：中华书局，1986年版，第5337页。
 
[36] 朱批奏折，档号04-01-01-0691-038，中国第一历史档案馆藏。
 
[37] （清）徐珂编撰：《清稗类钞》（第十一册），北京：中华书局，1986年版，第5296页。
 
[38] （清）许梿、熊莪纂辑：《刑部比照加减成案》，何勤华等点校，北京：法律出版社，2009年版，第434页。
 
[39] 参见苏亦工：《清律回民相关条例及其影响》，《政法论坛》，2016年第3期。
 
[40] 郑秦：《康熙<现行则例>：从判例法到法典化的回归》，《现代法学》，1995年第2期。
 
[41] 更多实例及数据统计，可参见黄雄义：《清代因案修例的现象还原与性质界定——兼论其对完善案例指导制度的启》，《政治与法律》，2020年第2期；孙斌：《因案生例：从<驳案汇编>看清代条例的生成》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》，2017年第2期。
 
[42] （清）许梿、熊莪纂辑：《刑部比照加减成案·叙》，何勤华等点校，北京：法律出版社，2009年版。
 
[43] （清）薛允升著述：《读例存疑重刊本》（第三册），黄静嘉编校，台北：成文出版社，1970年版，第655页。
 
[44] （清）薛允升著述：《读例存疑重刊本》（第三册），黄静嘉编校，台北：成文出版社，1970年版，第619页。
 
[45] 参见（清）吴坛撰：《大清律例通考校注》，北京：中国政法大学出版社，1992年版，第697—699、710、722—724页。
 
[46] （清）吴坤修等编撰：《大清律例根原》（贰），上海：上海辞书出版社，2012年版，第924页。
 
[47] 《钦定大清会典事例》卷八百五十二，光绪二十五年重修本。
 
[48] 宫中档奏折-雍正朝，档案号402009634，台北故宫博物院藏。
 
[49] 参见（清）全士潮、张道源等纂辑：《驳案汇编》，何勤华等点校，北京：法律出版社，2009年版，第624—626页。
 
[50] 参见张明楷：《诈骗犯罪论》，北京：法律出版社，2021年版，第2页。
 
[51] 参见张明楷：《刑法格言的展开（第三版）》，北京：北京大学出版社，2013年版，第5—6页。
 
[52] 《钦定大清会典事例》卷八百五十二，光绪二十五年重修本。
 
[53] 参见苏亦工：《明清律典与条例》，北京：商务印书馆，2020年版，第224页。
 
[54] 1997年《刑法》之后，我国没有再增加规定具体犯罪的构成要件与法定刑的单行刑法，但不能认为不存在单行刑法，例如《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》《关于维护互联网安全的决定》《关于特赦部分服刑罪犯的决定》《关于在中华人民共和国成立七十周年之际对部分服刑罪犯予以特赦的决定》等均属于单行刑法。参见张明楷：《刑法修正案与刑法法典化》，《政法论坛》，2021年第4期。
 
[55] 参见张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》，《清华法学》，2014年第1期；张明楷：《刑法分则的解释原理（第二版）》（上），北京：中国人民大学出版社，2011年版，第1—24页。
 
[56] [德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京：北京大学出版社，2015年版，第32—33页。
 
[57] [美]道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，北京：中国法制出版社，2015年版，第1页。
 
[58] 参见苏亦工：《明清律典与条例》，北京：商务印书馆，2020年版，第48—86页。
 
[59] 语出《史记·秦始皇本纪》。
 
[60] 语出《盐铁论·刑德》。
 
[61] 《道德经·十七章》。
 
[62] （清）曾国藩：《曾文正公嘉言钞》，梁启超辑，昆明：云南人民出版社，2016年版，第12页。
 
[63] 张明楷：《刑法格言的展开（第三版）》，北京：北京大学出版社，2013年版，第166—167页。
 
[64] 程树德：《九朝律考》，北京：商务印书馆，2010年版，第449页。
 
[65] 《钦定大清会典事例》卷八百五十二，光绪二十五年重修本。
 
[66] 本段引用的西谚，参见张明楷：《刑法格言的展开（第三版）》，北京：北京大学出版社，2013年版，第8页。
 
[67] 这种编纂方式更早的来源是唐末的《大中刑法总要格后敕》以及后来的《大中刑律统类》。参见薛梅卿：《宋刑统研究》，北京：法律出版社，1997年版，第33—35页。
 
[68] 《唐律疏议》，刘俊文点校，北京：法律出版社，1999年版，第395—397页。
 
[69] 《宋刑统》，薛梅卿点校，北京：法律出版社，1999年版，第352—354页。
 
[70] 《大明律》，怀效锋点校，北京：法律出版社，1999年版，第143。
 
[71] 《唐律疏议》，刘俊文点校，北京：法律出版社，1999年版，第399—406页。
 
[72] 《宋刑统》，薛梅卿点校，北京：法律出版社，1999年版，第356—362页。
 
[73] 《大明律》，怀效锋点校，北京：法律出版社，1999年版，第144—145页。
 
[74] 苏亦工：《明清律典与条例》，北京：商务印书馆，2020年版，第232—245页。
 
[75] 《道德经·三十七章》。
 
[76] 《论语·卫灵公》。
 
[77] 《道德经·五十七章》。
 
[78] （宋）朱熹撰：《四书章句集注》，北京：中华书局，2012年版，第163页。
 
[79] 《论语·颜渊》。
 
[80] 《论语·子路》。
 
[81] 《论语·子路》。
 
[82] 《论语·颜渊》。
 
[83] 《论语·为政》。
 
[84] （宋）朱熹撰：《四书章句集注》，北京：中华书局，2012年版，第163页。
 
[85] 参见牟润孙：《注史斋丛稿》（上），北京：中华书局，2009年版，第214页。
 
[86] 《孟子·离娄下》。
 
[87] 参见徐复观：《论艺术》，北京：九州出版社，2014年版，第5页。
 
[88] 《孟子·公孙丑上》。
 
[89] （宋）朱熹撰：《四书章句集注》，北京：中华书局，2012年版，第53页。
 
[90] 《礼记·仲尼燕居》。
 
[91] （宋）朱熹撰：《四书章句集注》，北京：中华书局，2012年版，第51页。
 
[92] 《礼记·乐记》。
 
[93] 语出《后汉书》卷46《郭陈列传》。
 
[94] 瞿同祖：《清律的继承和变化》，载瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第431页。
 
[95] 《孟子·公孙丑上》。
 
[96] （宋）朱熹、吕祖谦撰：《朱子近思录》，上海：上海古籍出版社，2010年版，第97页。
 
[97] （宋）朱熹、吕祖谦撰：《朱子近思录》，上海：上海古籍出版社，2010年版，第95页。
 
[98] 孙宪忠：《民法典是对国家治理体系和治理能力现代化的重要提升》，《中国法律评论》，2020年第3期。
 
[99] 孙宪忠：《民法典何以为“典”》，《时代主人》，2020年第6期。
 
[100] 《尔雅·释言》。
 
[101] （东汉）许慎撰，（清）段玉裁注：《说文解字注》，上海：上海古籍出版社，1988年版，第200页。
 
[102] （东汉）刘熙撰，（清）毕沅疏证，（清）王先谦补：《释名疏证补》，祝敏彻、孙玉文点校，北京：中华书局，2008年版，第211页。
 
[103] 王利明：《开创立法先河 护航民族复兴》，《人民日报》，2020年5月28日，第13版。
 
[104] 王泽鉴：《中国民法的特色及解释适用》，《燕大法学教室》，2021年第1期。
 
[105] 江平：《为<中华人民共和国民法典>实施纪念鼎撰写的铸鼎铭文》，江平著，孙国栋编：《律师与法治》，北京：北京出版社，2021年版。
 
[106] 《礼记·大学》。
 
[107] 参见谢晶：《无“法”的司法：晚清巴县工商业合伙债务纠纷解决机制研究》，《法制史研究》，2014年第25期；王帅一：《明清时代的“中人”与契约秩序》，《政法论坛》，2016年第2期。
 
[108] 参见王帅一：《“无法”之讼：传统中国国家治理体系中的田土细故》，《学术月刊》，2019年第12期。
 
[109] 语出张晋藩：《论中国古代民法——以清代民法为视角》，《清史研究》，2020年第4期。
 
[110] 语出范忠信：《明清律结构及私法在其中的地位》，《现代法学》，2000年第4期。
 
[111] 《庄子·人间世》。
 
[112] 宗白华：《宗白华讲美学》，成都：四川美术出版社，2019年版，第159页。
 
[113] 参见谢晶：《重实行与靖盗源——清律“盗贼窝主”立法原理及当代启示》，《法商研究》，2018年第1期。
 
[114] 钱穆：《湖上闲思录》，北京：生活·读书·新知三联书店，2018年版，第145页。
 
[115] 《周易·系辞上传》。
 
[116] （清）章学诚撰：《文史通义校注》，叶瑛校注，北京：中华书局，2012年版，第327页。