禮法二元治理初論

作者：吳笑非

來源：“尊周書院”微信公眾號

時間：孔子二五七三年歲次癸卯七月初五日庚戌

          耶穌2023年8月20日

禮法二元治理初論

【本文是“第一屆經學、經典與中國特色社會主義研討會”的稿件，感謝會議諸君賜教，更待方家訂正。】

一、禮、法、刑之名義

1、禮為聖王所制，所以綱紀萬物，使得其宜也

《禮運》：“言偃復問曰：如此乎禮之急也？孔子曰：夫禮，先王以承天之道，以治人之情。故失之者死，得之者生。詩曰：相鼠有體，人而無禮。人而無禮，胡不遄死？是故夫禮，必本於天，殽於地，列於鬼神。達於喪祭射御冠昏朝聘。故聖人以禮示之，故天下國家可得而正也。”“是故禮者，君之大柄也，所以别嫌明微，儐鬼神，考制度，别仁義，所以治政安君也。”“是故夫禮必本於大一，分而為天地，轉而為隂陽，變而為四時，列而為鬼神，其降曰命，其官於天也。”

《繫辭上》：“子曰：易其至矣乎？夫易，聖人所以崇德而廣業也。知崇禮卑，崇效天，卑法地。天地設位，而易行乎其中矣。成性存存，道義之門。聖人有以見天下之賾，而擬諸其形容，象其物宜，是故謂之象。聖人有以見天下之動，而觀其會通，以行其典禮，繫辭焉以斷其吉凶，是故謂之爻。言天下之至嘖而不可惡也。言天下之至嘖而不可亂也。”

《左傳》：“禮，經國家，定社稷，序民人，利後嗣者也。”案：出隱公十一年，《左傳》為鄭莊公讓許發，其事不足為訓，此言則左氏之義，所謂好惡與聖人同者也。

《禮記·曲禮上》：“夫禮者，所以定親疏，决嫌疑，别同異，明是非也。”“道德仁義，非禮不成。教訓正俗，非禮不備。分争辯訟，非禮不決。君臣上下，父子兄弟，非禮不定。宦學事師，非禮不親。班朝治軍，涖官行灋，非禮威嚴不行。禱祠祭祀，供給鬼神，非禮不誠不莊。”“大上貴德，其次務施報。禮尚往來，往而不來，非禮也；來而不往，亦非禮也。人有禮則安，無禮則危。故曰：禮者，不可不學也。”

案：此聖人以來，禮之恆言也，而人猶有不悟，則鄭康成及弟子發之。

《禮記正義序》：又《禮記·明堂位》云，周公攝政六年，制禮作樂，頒度量於天下。但所制之禮，則《周官》、《儀禮》也。鄭作序云：“禮者，體也，履也。統之於心曰體，踐而行之曰履。”鄭知然者，《禮器》云：“禮者，體也”，《祭義》云：“禮者，履此者也”。《禮記》既有此釋，故鄭依而用之。禮雖合訓體、履，則《周官》為體，《儀禮》為履，故鄭序又云：“然則三百三千雖混同為禮，至於並立俱陳，則曰：‘此經禮也，此曲禮也’，或云：‘此經文也，此威儀也’。”是《周禮》、《儀禮》有體、履之別也。所以《周禮》為體者，《周禮》是立治之本，統之心體，以齊正於物，故為禮。賀瑒云：“其體有二，一是物體，言萬物貴賤、高下、小大、文質，各有其體；二曰禮體，言聖人制法，體此萬物，使高下、貴賤，各得其宜也。”其《儀禮》但明體之所行，踐履之事，物雖萬體，皆同一履，履無兩義也。于周之禮，其文大備，故《論語》云：“周監於二代，鬱鬱乎文哉！吾從周也。”

以後世之言之，禮為聖王所制，所以綱紀萬物，使得其宜也。其載體則《周禮》之體國經野，設官分職，以為民極是也，其履行則冠婚喪祭，道德仁義，承天治情是也。

2、法者，能行禮樂義理，以同一乎道德者也

《周禮·大宰》：“大宰之職，掌建邦之六典，以佐王治邦國”，“以八灋治官府”，“以八則治都鄙”，“以九式均節財用”又六典：“五曰刑典，以詰邦國，以刑百官，以糾萬民。”

《周禮·大司寇》：“大司寇之職，掌建邦之三典”，“以五刑糾萬民”，“以五刑糾萬民”，“以圜土聚教罷民”，“以兩造禁民訟”，“以兩劑禁民獄”，“以嘉石平罷民”，“以肺石達窮民”。

案：典、法、則、式，皆經、常之義，而法度是也。法家亦然。

《管子·心術上》：“夫正人無求之也，故能虚無，虚無無形，謂之道；化育萬物，謂之德。君臣父子，人間之事，謂之義。登降揖讓，貴賤有等，親疎之體，謂之禮。簡物小，未一道，殺僇禁誅，謂之法。”“故德者，得也。得也者，其謂所得以然也。以無為之謂道，舍之之謂德，故道之與德無間，故言之者不别也。間之。理者，謂其所以舍也。義者，謂各處其宜也。禮者，因人之情，緣義之理，而為之節文者也。故禮者，謂有理也。理也者，明分以諭義之意也。故禮出乎義，義出乎理，理因乎宜者也。法者，所以同出不得不然者也，故殺僇禁誅，以一之也。故事督乎法，法出乎權，權出乎道。”

案：此黃老“道生法”之典要。虛無無形，謂之道，即《易》之天道也。天本無形，乾道變化，故虛無無形也。化育萬物，地道也。人亦有形，粒食以生，故蓋言之則屬地道，故以之為德也。《禮運》：“故禮也者，義之實也。”理者，地之有文理也。宜者，有形然後又所得以然也。法與禮同，而禮主其得宜，法出於不得已。所以殺僇禁誅者，一之於禮，一之於德也。法出乎權，謂不得已也。權出乎道，道者者，常也；權者，變也。權者，反經而後有正也。

《管子·君臣上》：“天有常象，地有常形，人有常禮，一設而不更，此謂三常。兼而一之，人君之道也。分而職之，人臣之事也。君失其道，無以有其國。臣失其事，無以有其位。然則上之畜下不妄，而下之事上不虚矣。上之畜下不妄，則所出法制度者明也。下之事上不虚，則循義從令者審也。上明下審，上下同德，代相序也。”又曰：“衣服緷絻，盡有法度。則君體法而立矣。君㨿法而出令，有司奉命而行事，百姓順上而成俗，著久而為常。”

《管子·任法》：“所謂仁義禮樂者，皆出於法，此先聖之所以一民者也。周書曰：國法。”“夫法者，上之所以一民使下也。私者，下之所以侵法亂主也。”“萬物百事，非在法之中者，不能動也。故法者，天下之至道也，聖君之實用也。”

案：三常，即漢儒所謂三才。“在天成象，在地成形”，人利其形以得宜，故謂之禮。然則法者，定萬物之度數也。法不出乎三常則不得萬物之宜。目萬物而不以度數則不得其禮。故法者，以形天地人之道也。

《管子·版法解》：“版法者，法天地之位，象四時之行，以治天下。四時之行有寒有暑，聖人法之故有文有武。天地之位有前有後有左有右，聖人法之以建經紀，春生於左，秋殺於右，夏長於前，冬藏於後，生長之亊，文也；收藏之事，武也。是故文事在左，武事在右。聖人法之，以行法令，以治事理。”

《管子·法法》：“法者，民之父毋也。太上以制制度，其次失而能追之，雖有過，亦不甚矣。明君制宗廟，足以設賔祀，不求其美。為宫室臺榭，足以避燥濕寒暑，不求其大。為雕文刻鏤，足以辨貴賤，不求其觀。故農夫不失其時，百工不失其功，商無廢利，民無游日，財無砥墆，故曰儉其道乎？令未布而民或為之，而賞從之，則是上妄予也。上妄予下，則功臣怨。功臣怨而愚民操事於妄作，愚民操事於妄作，則大亂之本也。令未布而罰及之，則是上妄誅也。上妄誅則民輕生，民輕生則暴人興，曹黨起而亂賊作矣。令已布而賞不從，則是使民不勸勉，不行制，不死節。民不勸勉，不行制，不死節，則戰不勝而守不固，戰不勝而守不固則國不安矣。令已布而罰不及，則是教民不聴。民不聴則强者立，强者立則主位危矣。故曰憲律制度必法，道號令必著明，賞罰必信密，此正民之經也。”

《管子·宙合》：“鄉有俗，國有法，食飲不同味，衣服異采，世用器械，規矩繩准，稱量數度，品有所成，故曰人不一事。”

《商君書·更法》：“法者，所以愛民也。禮者，所以便事也。是以聖人苟可以強國，不法其故；苟可以利民，不循於禮。”

《商君書·筭地》：“夫治國者，能盡地力而致民死者，名與利並至。民之性，饑而求食，勞而求佚，苦則索樂，辱則求榮，此百姓之情也。民之求利，失禮之法。求名，失性之常。奚以論其然也？”

案：右皆論法之頡頏禮樂，參讚天地也。

《商君書·君臣》：“古者未有君臣上下之時，民亂而不治，是以聖人列貴賤，制節爵位，立名號以别君臣上下之義。地廣民衆，萬物多，故分五官而守之。民衆而姦邪生，故立法制，爲度量以禁之。是故有君臣之義，五官之分，法制之禁，不可不愼也。處君位而令不行則危，五官分而無常則亂，法制設而私善行則民不畏刑。君尊則令行，官修則有常事，法制明則民畏刑。”

《商君書·畫策》：“聖人有必信之性，又有使天下不得不信之法。所謂義者，爲人臣忠，爲人子孝，少長有禮，男女有别，非其義也，餓不苟食，死不苟生，此乃有法之常也。聖王者不貴義而貴法，法必明，令必行，則已矣。”

案：謂聖王貴法者，非不貴禮義，以禮義不能自行，而法能行之也。然則一言以蔽之，則法者，能行禮樂義理，以同一乎道德者也。

3、上所不為，而民或為之，是以加刑罰焉

《左傳·襄二十一年》：“在上位者，洒濯其心，壹以待人，軌度其信，可明徵也，而後可以治人。夫上之所為，民之歸也。上所不為，而民或為之，是以加刑罰焉，而莫敢不懲。若上之所為，而民亦為之，乃其所也，又可禁乎？”

案：所以分本章者，以今人論法，莫及禮教，無論天道。雖稍及“道德”（virtue、morals），又作二分。雖然，名有小大，法、刑亦然。明乎大者，所以見聖人之心。存乎小者，所以使夫婦有行。取其卑稱，亦有以見刑法之用心。法家亦廣之：

《管子·法法》：“是故明君知民之必以上為心也，故置法以自治，立儀以自正也。”

《管子·形勢解》：“人主立其度量，陳其分職，明其法式，以莅其民，而不以言先之，則民循正。”

案：此皆謂刑法出於在上所能自正者。凡在上者尚不能為，則無以為求於下，不得為法也。

《管子·樞言》：“人故相憎也，人之心悍，故為之法，法出於禮，禮出於治。治禮，道也。萬物待治禮而後定。”

《商君書·君臣》：“民衆而姦邪生，故立法制，爲度量以禁之。是故有君臣之義，五官之分，法制之禁，不可不愼也。”

案：此道在上所以能自正，以有禮（陳其分職）、法式（如八法、九式）。上能循禮，然後不言而民從之。

《商君書·定分》：“民不盡賢，故聖人爲法，必使之明白易知；名正，愚知徧能知之；爲置法官，置主法之吏，以爲天下師，令萬民無陷於險危。故聖人立天下而無刑死者，非不刑殺也，行法令明白易知，爲置法官吏，爲之師以道之，知萬民皆知所避就，避禍就福，而皆以自治也，故明主因治而終治之，故天下大治也。”

案：此為民制法，故使明白易知也。

《管子·七臣七主》：“夫法者，所以興功懼暴也。律者，所以定分止争也。令者，所以令人知事也。法律政令者，使民䂓矩繩墨也。夫矩不正不可以求方，繩不信不可以求直。法令者，君臣之所共立也。權勢者，人主之所獨守也。”

《管子·形勢解》：“人主立其度量，陳其分職，明其法式，以莅其民，而不以言先之，則民循正。”“儀者，萬物之程式也。法度者，萬民之儀表也。禮義者，尊卑之儀表也。”

《管子·法禁》：“法制不議則民不相私，刑殺毋赦則民不偷於為善，爵禄毋假則下不亂其上，三者藏於官則為法，施於國則成俗，其餘不强而治矣。”

《商君書·說民》：“法詳則刑繁，法繁則刑省。”

案：右法與律、政、令、權勢、度量、分職、程式、禮義、刑殺、爵祿並舉，是法之細別卑稱也。

二、法在同一與禮尚往來

1、法在同一

法者，一道同德，齊其禮樂也。刑者，以左氏、管商言之，亦可謂齊上下之公也。

2、法別公私

管商言法，每與“私意”“私門”“私利”“私意”“私善”“私交”“私名”相對。《商君書·修權：“公私之敗，存亡之本”“釋法任私必亂”“明王任法去私，而國無隙蠧矣”。《管子·五輔》：“公法行而私曲止”，《八觀》：“私情行而公法毁”，《法禁》：“法制不議則民不相私”，《君臣上》：“有道之君者，善明設法而不以私防者也”“為人上者釋法而行私，則為人臣者援私以為公”。

3、禮尚往來

《禮記·曲禮》：“大上貴德，其次務施報。禮尚往來，往而不來，非禮也；來而不往，亦非禮也。人有禮則安，無禮則危。故曰：禮者，不可不學也。”

案：往來之義

《繫辭下》：“易曰：憧憧往來，朋從爾思。子曰：天下何思何慮？天下同歸而殊塗，一致而百慮，天下何思何慮？日往則月來，月往則日來，日月相推而明生焉。寒往則暑來，暑往則寒來，寒暑相推而歲成焉。往者屈也，來者信也，屈信相感而利生焉。尺蠖之屈，以求信也；龍蛇之蟄，以存身也；精義入神，以致用也；利用安身，以崇德也。過此以往，未之或知也。窮神知化，德之盛也。”

《咸·彖傳》：“彖曰：咸，感也。柔上而剛下，二氣感應以相與。止而説，男下女，是以亨，利貞，取女吉也。天地感而萬物化生，聖人感人心，而天下和平。觀其所感，而天地萬物之情可見矣。”

案：咸不限男女，而文王以感應。往來不止於屈伸，而聖人以崇德。

憧憧者，懷思慮也，寤寐思服乎？男下女也。朋從爾思，兌為朋，兌之九四感艮之初六而為坎，坎為心，故曰從爾思，女順於男也。故聖人發屈己求之，信能同歸，一往一來，如天地之化育，不啻大上乎？故禮尚往來者，包崇德與施報而一也。

無禮則危者，猶《中庸》不誠無物也。《禮器》曰：“忠信，禮之本也。義理，禮之文也。無本不立，無文不行。”《咸》九四失位，而應初為正，故知誠也者，可危而復安也。

又“往而不來，非禮也；來而不往，亦非禮也”者，無所報也。《喪服·齊衰不杖》：“旁尊也，不足以加尊焉，故報之也。”案：正統則昊天罔極之恩，不待報也，其餘皆報也。故禮於正統之外，皆待往來，不往來不足為化育也。

其不往來者，有義不得者：

《左傳·襄四年》：“穆叔如晉，報知武子之聘也。晉侯享之，金奏肆夏之三，不拜。工歌文王之三，又不拜。”

有恩不及者：

《檀弓》：（工尹商陽）“止其御曰：朝不坐，燕不與，殺三人，亦足以反命矣。”

有情不欲者：

《檀弓》：（子思子）“為伋也妻者，是為白也母。不為伋也妻者，是不為白也母。故孔氏之不喪出母，自子思始也。”

然則往來之不與，故無所用其禮也。

4、禮尚往來，則往來者有別於凡人（陌生人）也，而尊尊親親存言，不可一同視之也。法尚同一，故公私易別。故《商君書·開塞》曰：“然則上世親親而愛私，中世上賢而說仁，下世貴貴而尊官。上賢者，以贏相出也。而立君者，使賢無用也。親親者，以私爲道也。而中正者，使私無行也。此三者，非事相反也。民道弊而所重易也，世事變而行道異也。”

5、法為同一於道，則大一統之義，已然其中。故古者律令唯一，通行諸夏。謂古人深明法令滋彰，盜賊多有，故法有節制，而能與民俗相輔行。今人言之，即古律簡陋，細節依賴地方習俗。唯今人所不知者，蓋古人所以如此，正為法之同一。今則不然，地方有立法權，甚而中央規避許多立法事宜，而下方地方，予謂之當代法治之封建化。

6、商君曰：“法者，所以愛民也。禮者，所以便事也。”案：此言當以《管子》解之，“君㨿法而出令，有司奉命而行事，百姓順上而成俗，著久而為常。”案：所謂便事之禮，正名曰俗。商君所以謂之禮者，以其鄙薄詩書，削去文飾，尊君抑臣，故無求於古禮耳。如此者，以其得君淺，君勢微，蓋欲定法於一尊也。管子所以重禮，而別禮俗法者，以其得君深，君勢強，故不必人為也。此見法令雖繁，非欲變俗，而與俗相承者。其諸叔向之教乎？今之法，源自西洋，每欲變俗，甚無廉恥也。則知古法家雖嚴，未嘗與民爭，古法雖密，不在錐刀之末也。

7、以法言之，則禮偏於人情。以禮視之，則法偏於度數。以立法之道言之，則禮法皆居間行事。形而上者謂之道，形而下者謂之器，禮、法皆在其間也。形上者雖善而無所為，形下者百姓日用，為道術之賓。禮、法上行，則蔽於天而不知人，失其名分。禮、法下及，則日用擾攘，物失自然。故偏於情者，鄉為之俗，雖非禮，而禮法可與。偏於度數者，謂之決事比，雖非法，而鄉老可用。今之論法者，以人情為仇，以禮樂為蠹，蓋不知法者也。

8、故曰禮樂刑政，以陰陽論，則樂，太陽也。政，少陽也。禮，少陰也。刑（法），太陰也。

9、道與仁之爭，蓋本體之爭，天人之別也。道，一陰一陽之謂也，天道之本也。仁，五性之少陽也。天命之謂性，故在人則仁為本也。故董子曰：“仁，天心。”“（天）下其施，所以為仁也。”故崇道者主乎天，貴仁者主於人，其實不必違也。

三、刑書辨

1、《左傳·昭六年》：三月，鄭人鑄刑書。叔向使詒子産書，曰：始吾有虞於子，今則已矣。昔先王議事以制，不為刑辟，懼民之有争心也。猶不可禁禦，是故閑之以義，糾之以政，行之以禮，守之以信，奉之以仁，制為祿位，以勸其從。嚴斷刑罰，以威其淫。懼其未也，故誨之以忠，聳之以行，教之以務，使之以和，臨之以敬，涖之以彊，斷之以剛，猶求聖哲之上，明察之官，忠信之長，慈恵之師，民於是乎可任使也，而不生禍亂。民知有辟，則不忌於上。竝有争心，以徴於書，而徼幸以成之。弗可為矣。夏有亂政，而作禹刑。商有亂政，而作湯刑。周有亂政，而作九刑。三辟之興，皆叔世也。今吾子相鄭國，作封洫，立謗政，制參辟，鑄刑書，將以靖民，不亦難乎？詩曰：儀式刑文王之徳，日靖四方。又曰：儀刑文王，萬邦作孚。如是，何辟之有？民知争端矣，將棄禮而徴於書。錐刀之末，將盡争之。亂獄滋豐，賄賂竝行，終子之世，鄭其敗乎？肸聞之，國將亡，必多制。其此之謂乎？復書曰：若吾子之言，僑不才，不能及子孫。吾以救世也。既不承命，敢忘大惠？

2、《左傳·昭十四年》：晉邢侯與雍子爭鄐田。乆而無成。士景伯如楚，叔魚攝理，韓宣子命斷舊獄，罪在雍子。雍子納其女於叔魚，叔魚蔽罪邢侯。邢侯怒，殺叔魚與雍子於朝。宣子問其罪於叔向。叔向曰：三人同罪，施生戮死可也。雍子自知其罪，而賂以買直，鮒也鬻獄，邢侯專殺，其罪一也已。惡而掠羙為昏，貪以敗官為墨。殺人不忌為賊。夏書曰：昏、墨、賊，殺，臯陶之刑也。請從之。乃施邢侯，而尸雍子與叔魚於市。仲尼曰：叔向，古之遺直也。治國制刑，不隱於親。三數叔魚之惡，不為末減。曰義也夫？可謂直矣。平丘之會，數其賄也。以寛衞國，晉不為暴。歸魯季孫，稱其詐也。以寛魯國，晉不為虐。邢侯之獄，言其貪也。以正刑書，晉不為頗。三言而除三惡，加三利，殺親益榮，猶義也夫？

3、《左傳·昭二十九年》：冬，晉趙鞅、荀寅帥師城汝濵。遂賦晉國一鼓鐵，以鑄刑鼎。著范宣子所為刑書焉。仲尼曰：晉其亡乎？失其度矣。夫晉國，將守唐叔之所受法度，以經緯其民，卿大夫以序守之。民是以能尊其貴，貴是以能守其業，貴賤不愆，所謂度也。文公是以作執秩之官，為被廬之法，以為盟主。今棄是度也，而為刑鼎。民在鼎矣，何以尊貴？貴何業之守？貴賤無序，何以為國？且夫宣子之刑，夷之蒐也，晉國之亂制也。若之何以為法？蔡史墨曰：范氏、中行氏其亡乎？中行寅為下卿，而干上令，擅作刑器，以為國法，是法姦也，又加范氏焉，易之亡也。其及趙氏，趙孟與焉，然不得已，若德，可以免。

4、《左傳·定九年》：鄭駟歂殺鄧析，而用其竹刑。君子謂子然於是不忠。茍有可以加於國家者，棄其邪可也。静女之三章，取彤管焉。竿旄何以告之？取其忠也。故用其道，不棄其人。詩云：蔽芾甘棠，勿翦勿伐，召伯所茇。思其人，猶愛其樹，况用其道，而不恤其人乎？子然無以勸能矣。

5、又《左傳·昭七年》楚芋尹無宇曰：天子經略，諸侯正封，古之制也。封略之内，何非君土？食土之毛，誰非君臣？故詩曰：普天之下，莫非王土。率土之濵，莫非王臣。天有十日，人有十等。下所以事上，上所以共神也。故王臣公，公臣大夫，大夫臣士，士臣皁，皁臣輿，輿臣隸，隸臣僚，僚臣僕，僕臣臺。馬有圉，牛有牧。以待百事。今有司曰：女胡執人於王宫。將焉執之？周文王之法曰：有亡，荒閱。所以得天下也。吾先君文王，作僕區之法。曰：盜所隱器，與盜同罪。所以封汝也。若從有司，是無所執逃臣也。逃而舎之，是無陪臺也。無乃闕乎？昔武王數紂之罪，以告諸侯曰：紂為天下逋逃主，萃淵藪。故夫致死焉。君王使求諸侯而則紂，無乃不可乎？若以二文之法，取之盜，有所在矣。

杜注：僕區，刑書名。

《左傳·定四年》：子魚（祝佗）辭曰：臣展四體，以率舊職，猶懼不給，而煩刑書。若又共二，徼大罪也。

案《左傳·襄公》：“九年春，宋災。樂喜為司城，以為政”，云云，“使華閱討右官，官庀其司。向戌討左，亦如之。使樂遄庀刑器，亦如之。使皇鄖命校正出馬，工正出車，備甲兵，庀武守。使西鉏吾庀府守。”

杜注：刑器，刑書。又：鉏吾，大宰也。府，六官之典。

案：是也。然杜注謂庀其司，為具其官屬，非也。蓋庀其司、庀刑器、庀武守、庀府守，皆其守藏也。右師（即右官）為六卿之長，次左師。司馬、司徒、司城（即司空）在司寇之後者，見左右司、刑器之重於馬車云者。大宰於春秋則大夫，如《王制》所云制國用耳，故又在後，所謂府守者，亦非《周禮》之六典，蓋國用之計簿，或但指府庫財也。然則左右司、刑器之得在府守上者，以事關法度，猶哀三年：“季桓子至，御公，立于象魏之外，命救火者，傷人則止，財可為也，命藏象魏。曰：舊章不可亡也。”案：故杜注以刑器為刑書，甚是。

明乎此，則刑書、刑器、竹刑、刑鼎、象魏、舊章、刑、辟、制、法，與《周禮》之典、則、式、常、比、度云云，雖參差而同類也。鑄刑書、竹刑、象魏、典則、鼎彝、約劑，皆成文者，且公之於眾者也。故子產、叔向之異同，不在成不成文，亦不在尚不尚法，叔向亦以直名世者也。

故叔向所刺子產者，民免而無恥也，故曰：“民知争端矣，將棄禮而徴於書。錐刀之末，將盡争之。”案：非謂因其成文乃爭之，以“作封洫，立謗政，制參辟，鑄刑書，將以靖民，不亦難乎？”案：作封洫者，不爰田也。《左傳·僖十五年》：“晉於是乎作爰田。”即《國語·晉語三》：“且賞以說衆，衆皆哭焉，作轅田。”韋昭注：“賈侍中云：轅，易也。為易田之法，賞衆以田。易者，易疆界也。或云：轅，車也。以田出車賦。昭謂：此欲賞以說衆，而言以田出車賦，非也。唐云：讓肥取墝也。”又《漢書·地理志》：“孝公用商君，制轅田。”顏師古注：“張晏曰：周制三年一易，以同美惡。商鞅始割列田地，開立阡陌，令民各有常制。孟康曰：三年爰土易居，古制也。末世浸廢，商鞅相秦，復立爰田，上田不易，中田一易，下田再易，爰自在其田，不復易居也。《食貨志》曰：自爰其處而已，是也。轅、爰同。”案：爰當同轅，當以賈景伯為正。以晉惠公之作爰田，則爰田先已廢已，則子產之作封洫者，許之以不易，以定其疆界也，猶今之確權也。謗政，謂不毀鄉校。先王之政，但曰庶人謗，士傳言，大夫規誨，故曰天下有道，則庶人不議，非監謗之謂也。然則叔向所非者，不通於朝，然後積於鄉，是子產之不善復逆也。猶“子產聽鄭國之政，以其乘輿濟人於溱洧。孟子曰：惠而不知為政。歲十一月徒杠成，十二月輿梁成，民未病涉也。君子平其政，行辟人可也，焉得人人而濟之？故為政者，每人而悦之，日亦不足矣。”案：然則叔向之意，謂子產不以禮教之也。經界丘賦，皆民之細，以為刑書，故曰多制，而民援書以爭之，亂獄滋豐。昭二十年傳：子產沒，“大叔爲政，不忍猛而寛，鄭國多盗，取人於萑苻之澤。大叔悔之，曰：吾早從夫子，不及此。興徒兵以攻萑苻之盗，盡殺之。盗少止。”案：見子產之政，未足化民也。然則先王之治，使民相讓，雖有刑書，不爭其末乎？

“昔先王議事以制，不為刑辟，懼民之有争心也。”杜注：“臨事制刑，不豫設法也。法豫設則民知争端。”案：此制，猶後之“國將亡，必多制。其此之謂乎？”蓋制與刑書一類也，議事以制，不為刑辟，謂議事以法度，而法度非若刑書之多制，非若刑書之及封洫及鄉間之是非也。故議事以制者，其省猶漢初約法三章，其議論猶武帝之春秋決獄也。而謂之刑辟者，猶秦之法令滋彰也。

又叔世九刑不可知，然文十八年傳：“季文子使大史克對曰：先大夫臧文仲教行父事君之禮，行父奉以周旋，弗敢失隊。曰：見有禮於其君者，事之如孝子之養父母也。見無禮於其君者，誅之如鷹鸇之逐鳥雀也。先君周公制周禮曰：則以觀德，德以處事，事以度功，功以食民。作誓命曰：毁則為賊，掩賊為藏，竊賄為盗，盗器為姦。主藏之名，賴姦之用，為大凶德，有常無赦，在九刑不忘。”案：然則周辟之九刑，或亦本周公之稱九刑，而有所滋彰焉？

又《呂刑》曰：“惟吕命，王享國百年，耄荒，度作刑以詰四方。”案：呂刑者，叔向所謂周辟也，經所言者，正在王自恐耄荒，不能議事以制，故特為五刑、五罰、五過，俾同姓及公卿，懲於有苗，“爾尚敬逆天命，以奉我一人。雖畏勿畏，雖休勿休”，“在今爾安百姓，何擇非人？何敬非刑？何度非及？”“兩造具僃，師聽五辭。五辭簡孚，正于五刑。五刑不簡，正于五罰。五罰不服，正扵五過。五過之疵，惟官，惟反，惟内，惟貨，惟來。其罪惟均，其審克之。五刑之疑有赦，五罰之疑有赦，其審克之。簡孚有衆，惟貌有稽。無簡不聽，具嚴天威。”案：九刑或叔世之多制。呂刑之作，則原乎怵惕之心，畏臣工或疵，己心冒亂，故預為鋪陳，庶免私心，然則賢王亦有若是者也！

三數叔魚之惡，不為末減者，又有《左傳·昭十三年》：“晉成虒祁，諸侯朝而歸者，皆有貳心。叔向曰：諸侯不可以不示威。乃並徴會，告于吴。七月，治兵于邾南，甲車四千乘。羊舌鮒攝司馬，次于衞地。叔鮒（羊舌鮒、叔魚也，叔向弟）求貨於衞，滛（縱也）芻蕘者。衞人使屠伯饋叔向羮與一篋錦，曰：諸侯事晉，未敢攜貳，况衞在君之宇下，而敢有異志？芻蕘者異於他日，敢請之。叔向受羮反錦，曰：晉有羊舌鮒者，瀆貨無厭，亦将及矣。為此役也，子以君命賜之，其已。客從之，未退而禁之。”案：禁之者，禁叔鮒之芻蕘者也。叔向不為親隱者，以其身在公門，先君後親也。

“宣子問其罪於叔向”，“不為末減”者，議事以制也。惟貨惟來，本在周辟，所謂末減，謂八議也。故叔向曰：“夏書曰：昏、墨、賊，殺，臯陶之刑也”，見議事以制者，有所典章，又得征引先代而擇其當也。豈臨事而制，以私心為刑者乎？且叔向刺子產之謗政、多制，焉知不賴寬猛之才乎？

又襄三十年：“子産為政，有事伯石，賂與之邑。子大叔曰：國皆其國也，奚獨賂焉？子産曰：無欲實難。皆得其欲，以從其事，而要其成，非我有成，其在人乎？何愛於邑？邑将焉徃？”案：子產為政，多有臨時意起者，制法之意，猶慚於叔向、孟子也。

范宣子之刑書，蓋譏其僭也，所謂貴賤無序云。故曰：“中行寅為下卿，而干上令，擅作刑器，以為國法，是法姦也。”

要之，

1、叔向，法吏也。子產，仁人也。范宣子，大夫執國命者耳。

2、叔向之法，禮教為先，省其刑名，斷以大義。其未必能救叔世，討大夫，而足以定一時之人心。

3、子產之法，事為之斷，故民不悅，然以仁惠行之，日久能得。惜繼之者唯事寬猛，法之滋彰，民不能便也。

4、穆王自畏耄荒，人不能孚，則求諸刑名也。

5、此見刑名亦不能自行，假禮教以省繁，假仁惠以安人。而善用刑名，又能彌補時事，挽救人心。所以然者，以禮法同出於道，故頡頏以為用也。

四、秦法辨

1、《春秋》不以秦為夷狄

清季以來，每以秦為夷狄（如段熙仲），今又見《中國之為中國》一書，又或踵之以論中國，以論儒法，故不得不辨。

段先生之論，似不過公羊一語：“秦者，夷也，匿嫡之名也。”案：其文不過謂秦不立嫡，故夷之也。其雖非禮，然以董子之言，亦在可以然之域，小過耳。且發於昭公二十二年，是時夷狄且進至其爵。豈可忘新夷狄之嚴，而論其夷狄乎？

又《春秋》謹始，秦之初見，僖公十五年：“晉侯及秦伯戰于韓，獲晉侯。”傳：“此偏戰也，何以不言師敗績？君獲，不言師敗績也。”案莊十年：以蔡侯獻舞歸。傳：“獲也。曷為不言其獲？不與夷狄之獲中國也。”案：《春秋》如狄秦，則例不重發，曾不為中國諱乎？且昭公二十三年：獲陳夏嚙。傳：“不與夷狄之主中國，則其言獲陳夏嚙何？吳少進也。”案：然則《春秋》果狄秦，則理當重發，以其事大也。縱如吳進之例，亦當傳之。且秦初見《春秋》，何進之有？

今又有以《左傳》：“初平王之東遷也，辛有適伊川，見被髪而祭于野者，曰：不及百年，此其戎乎？其禮先亡矣”，而謂秦雜戎俗。案：且不論《春秋》之進退，論君子不論小人，昔者古公亦越在戎狄。《左傳》下文曰：“秋，秦晉遷陸渾之戎于伊川。”案：則左氏之證辛有者，以陸渾戎居是也，豈謂秦居於是？

又引襄公十四年戎子駒支言：“我諸戎飲食衣服，不與華同，贄幣不通，言語不逹”，以謂秦人自稱諸戎。案：駒支自言：“昔文公與秦伐鄭，秦人竊與鄭盟而舍戍焉，於是乎有殽之師。晉禦其上，戎亢其下，秦師不復，我諸戎實然。”案：然則駒支以諸戎與秦人對舉以說晉人，則秦人非諸戎，則諸戎所知，晉人所知也。且傳曰：“将執戎子駒支，范宣子親數諸朝，曰：来，姜戎氏。昔秦人廹逐乃祖吾離于瓜州。”案：然則戎子者，時晉國附庸也。而論者謂之秦人。且縱令其為秦人，不過四岳之庶孽，而通《青蠅》之君子也，謂之夷狄而華化可也，以證秦為夷狄，則駒支之果為夷狄乎？

且荀子之入秦曰（《強國第十六》）：“入境，觀其風俗，其百姓朴，其聲樂不流汙，其服不佻，甚畏有司而順，古之民也。及都邑官府，其百吏肅然，莫不恭儉、敦敬、忠信而不楛，古之吏也。入其國，觀其士大夫，出於其門，入於公門；出於公門，歸於其家，無有私事也；不比周，不朋黨，倜然莫不明通而公也，古之士大夫也。觀其朝廷，其朝閑，聽決百事不留，恬然如無治者，古之朝也。故四世有勝，非幸也，數也。是所見也。故曰：佚而治，約而詳，不煩而功，治之至也，秦類之矣。”

然則狄秦之論起於何時？我未暇考。然則昧而論之，冒而信之者，實不懂漢儒之閏秦朝也。秦者，諸夏也。秦朝者，無道也，閏朝也。諸夏無道，《春秋》謂之新夷狄，非固夷狄之謂。秦朝為閏者，無道也，亦不必《春秋》狄之而為然。秦者，蜚蠊、惡來之後，商紂之佞臣也。今人以商為東夷，而夷秦乎？然則商周，姻族也。秦伯，王臣也。受命為伯，為王驅除，雖後入於《春秋》，終滅於暴政。然當稱霸西戎之時，則王臣無疑也。奈何疑之？且不論以今文物，則六國之狄秦，不過上無天子，而秦之禮制未若東方之僭侈而已矣！《荀子》之論古風，則漸已證之矣。六國自失其政，而後儒將踵其論乎？踵其論猶可，而謂《春秋》之義，則夫子何人斯？

2、秦行井田

《左傳·僖十五年》：“晉於是乎作爰田。”即《國語·晉語三》：“且賞以說衆，衆皆哭焉，作轅田。”韋昭注：“賈侍中云：轅，易也。為易田之法，賞衆以田。易者，易疆界也。或云：轅，車也。以田出車賦。昭謂：此欲賞以說衆，而言以田出車賦，非也。唐云：讓肥取墝也。”

又《漢書·地理志》：“孝公用商君，制轅田。”顏師古注：“張晏曰：周制三年一易，以同美惡。商鞅始割列田地，開立阡陌，令民各有常制。孟康曰：三年爰土易居，古制也。末世浸廢，商鞅相秦，復立爰田，上田不易，中田一易，下田再易，爰自在其田，不復易居也。《食貨志》曰：自爰其處而已，是也。轅、爰同。”

3、秦之臣妾

《漢書·食貨志》：（董子）“古井田法雖難卒行，宜少近古，限民名田，以澹不足，塞幷兼之路。鹽鐵皆歸於民。去奴婢，除專殺之威。”（王莽）“更名天下田曰王田，奴婢曰私屬，皆不得賣買。”案：私屬者，猶周時之家臣也，如顏師古曰：“舍人，親近左右之通稱也，後遂以為私屬官號。”王田出周制，而廢奴婢以為家臣，則不見周禮，然而秦律有端倪：

《封診式·告臣》：“告臣。爰書：某里士五甲縛詣男子丙，告曰：‘丙，甲臣，橋悍，不田作，不聽甲令。謁買公，斬以為城旦，受賈錢。’□訊丙，辭曰：‘甲臣，誠悍，不聽甲。甲未賞身免丙。丙毋病也，毋它坐罪。’令令史某診丙，不病。令少內某、佐某以市正賈賈丙丞某前：丙中人，賈若干錢。□丞某告某鄉主：男子丙有鞫，辭曰：某里士五甲臣。其定名事里，所坐論云可，可罪赦，或覆問毋有，甲賞身免丙復臣之不也？以律封守之，到以書言。”

《封診式·黥妾》：“黥妾。爰書：某里公士甲縛詣大女子丙，告曰：‘某里五大夫乙家吏。丙，乙妾也。乙使甲曰：丙悍，謁黥劓丙’。□訊丙，辭曰：‘乙，妾也，毋它坐。’□丞某告某鄉主：某里五大夫乙家吏甲詣乙妾丙，曰：‘乙令甲謁黥劓丙。’其問如言不然？定名事里，所坐論云可，或覆問毋有，以書言。”

案：此二比，見臣妾見罰，必告於吏，覆核於鄉主。所以然者，不以臣妾雖賤，位在九職，其主不得行其私乎？由此《周禮》《封診式》新莽之私屬，可貫而解也。

又《里耶秦簡》有隸臣、隸妾買賣，不知為罪臣妾之官賣乎，秦法壞而私賣乎？

4、秦存商賈

《史記·貨殖列傳》：“秦始皇帝令倮比封君，以時與列臣朝請。而巴蜀寡婦清，其先得丹穴而擅其利數世，家亦不訾。清寡婦也，能守其業，用財自衛，不見侵犯。秦皇帝以為貞婦而客之，為築女懷清臺。夫倮，鄙人牧長。清，窮鄉寡婦。禮抗萬乘，名顯天下，豈非以富邪？”“及秦文孝繆居雍，隙隴蜀之貨物而多賈。獻孝公徙櫟邑，櫟邑北却戎翟，東通三晋，亦多大賈。”“蜀卓氏之先，趙人也，用鐵冶富。秦破趙，遷卓氏。卓氏見虜畧，獨夫妻推輦行。詣遷處，諸遷虜少有餘財，争與吏求近處，處葭萌。唯卓氏曰：此地狭薄，吾聞汶山之下沃野，下有蹲鴟，至死不飢，民工于市易賈，乃求遠遷。致之臨卭，大喜，即鐵山鼓鑄，運籌策，傾滇蜀之民，富至僮千人，田池射獵之樂擬于人君。程鄭，山東遷虜也，亦冶鑄賈，椎髻之民，富埒卓氏，俱居臨卭。宛孔氏之先，梁人也，用鐵冶為業。秦伐魏，遷孔氏南陽，大鼓鑄，規陂池，連車騎，游諸侯，因通啇賈之利，有游閑公子之賜與名。然其贏得過當，愈于纎嗇，家致富數千金，故南陽行賈，盡法孔氏之雍容。”

案：商君雖弱強民，秦政未必不取管子之法。右諸君皆在秦治下，崛起寒微，家致千金，通乎公子，列於朝請，則其貧猶可以鼓鑄，其富未聞以傾身。得無秦法雖嚴，亦存商賈、閒民之地，又過於賈師之爵乎？

5、法與吏治

《瑯琊石刻》：“維二十六年，皇帝作始。端平法度，萬物之紀，以明人事，合同父子，聖智仁義，顯白道理，東撫東土，以省卒士。”

《語書》：“廿年四月丙戌朔丁亥，南郡守騰謂縣、道嗇夫：古者，民各有鄉俗，其所利及好惡不同，或不便於民，害於邦。是以聖王作為法度，以矯端民心，去其邪避，除其惡俗。法律未足，民多詐巧，故後有閒令下者。凡法律令者，以教道民，去其淫避，除其惡俗，而使之之於為善也。今法律令已具矣，而吏民莫用，鄉俗淫失之民不止，是即廢主之明法也，而長邪避淫失之民，甚害於邦，不便於民。故騰為是而脩法律令、田令及為閒私方而下之，令吏明布，令吏民皆明智之，毋巨於罪。今法律令已布，聞吏民犯法為閒私者不止，私好、鄉俗之心不變，自從令、丞以下智而弗舉論，是即明避主之明法也，而養匿邪避之民。如此，則為人臣亦不忠矣。若弗智，是即不勝任、不智也；智而弗敢論，是即不廉也。此皆大罪也，而令、丞弗明智，甚不便。今且令人案行之，舉劾不從令者，致以律，論及令、丞。有且課縣官，獨多犯令而令、丞弗得者，以令、丞聞。以次傳；別書江陵布，以郵行。”

《為吏之道》：“凡為吏之道，必精絜正直，慎謹堅固，審悉毋私，微密韱察，安靜毋苛，審當賞罰。嚴剛毋暴，廉而毋刖，毋復期勝，毋以忿怒夬。寬俗忠信，和平毋怨，悔過勿重。茲下勿陵，敬上勿犯，聽間勿塞。審智民能，善度民力，勞以率之，正以橋之。反赦其身，止欲去願。中不方，名不章；外不員。尊賢養孽，原野如廷。斷割不刖。怒能喜，樂能哀，智能愚，壯能衰，恿能屈，剛能柔，仁能忍，強良不得。審耳目口，十耳當一目。安樂必戒，毋行可悔。以忠為榦，慎前慮後。君子不病也，以其病病也。同能而異。毋窮窮，毋岑岑，毋衰衰。臨材見利，不取句富；□臨難見死，不取句免。欲富大甚，貧不可得；欲貴大甚，賤不可得。毋喜富，毋惡貧，正行脩身，過去福存。”

五、漢武變法辨

1、立法

為武帝更法者，張湯、趙禹是也。

《史記·平準書》：“自公孫弘以《春秋》之義繩臣下，取漢相，張湯用峻文決理為廷尉，於是見知之法生，而廢格、沮誹、窮治之獄用矣。”

《史記·儒林列傳》“是時張湯方鄉學，以為奏讞，掾以古法，議決疑大獄。”

《漢書·董仲舒傳》：“仲舒在家，朝廷如有大議，使使者及廷尉張湯就其家而問之，其對皆有明灋。”

案：要之，張湯之律，蓋春秋決獄，就教於董子者也。

2、名田

《漢書·食貨志》：董仲舒說上曰：「春秋它穀不書，至於麥禾不成則書之，以此見聖人於五穀最重麥與禾也。今關中俗不好種麥，是歲失春秋之所重，而損生民之具也。願陛下幸詔大司農，使關中民益種宿麥，令毋後時。」又言：「古者稅民不過什一，其求易共；使民不過三日，其力易足。民財內足以養老盡孝，外足以事上共稅，下足以畜妻子極愛，故民說從上。至秦則不然，用商鞅之法，改帝王之制，除井田，民得賣買，富者田連仟伯，貧者亡立錐之地。又顓川澤之利，管山林之饒，荒淫越制，踰侈以相高；邑有人君之尊，里有公侯之富，小民安得不困？又加月為更卒，已復為正，一歲屯戍，一歲力役，三十倍於古；田租口賦，鹽鐵之利，二十倍於古。或耕豪民之田，見稅什五。故貧民常衣牛馬之衣，而食犬彘之食。重以貪暴之吏，刑戮妄加，民愁亡聊，亡逃山林，轉為盜賊，赭衣半道，斷獄歲以千萬數。漢興，循而未改。古井田法雖難卒行，宜少近古，限民名田，以澹不足，塞并兼之路。鹽鐵皆歸於民。去奴婢，除專殺之威。薄賦斂，省繇役，以寬民力。然後可善治也。」仲舒死後，功費愈甚，天下虛耗，人復相食。

案：除井田，厚富虧貧，非商鞅之法，商鞅之法所刑者也。蓋漢初一切諉罪秦法，故謂之秦法之弊者，未必非六國之弊也，亦未必非文景之弊也，一時言語而已。《繁露·度制》：“大富則驕，大貧則憂。憂則為盜，驕則為暴”，猶《商君書》之論使強民弱，弱民強也。

須知

又：大農上鹽鐵丞孔僅、咸陽言：「山海，天地之臧，宜屬少府，陛下弗私，以屬大農佐賦。願募民自給費，因官器作煮鹽，官與牢盆。浮食奇民欲擅斡山海之貨，以致富羨，役利細民。其沮事之議，不可勝聽。敢私鑄鐵器煮鹽者，釱左趾，沒入其器物。郡不出鐵者，置小鐵官，使屬在所縣。」使僅、咸陽乘傳舉行天下鹽鐵，作官府，除故鹽鐵家富者為吏。吏益多賈人矣。商賈以幣之變，多積貨逐利。於是公卿言：「郡國頗被災害，貧民無產業者，募徙廣饒之地。陛下損膳省用，出禁錢以振元元，寬貸，而民不齊出南畝，商賈滋眾。貧者畜積無有，皆仰縣官。異時算軺車賈人之嬢錢皆有差，請算如故。諸賈人末作貰貸賣買，居邑貯積諸物，及商以取利者，雖無市籍，各以其物自占，率嬢錢二千而算一。諸作有租及鑄，率嬢錢四千算一。非吏比者、三老、北邊騎士，軺車一算；商賈人軺車二算；船五丈以上一算。匿不自占，占不悉，戍邊一歲，沒入嬢錢。有能告者，以其半畀之。賈人有市籍，及家屬，皆無得名田，以便農。敢犯令，沒入田貨。」

案：史班之言，若董子名田未嘗行於武帝，其實非也。大夫議賈人無得名田，則是民已行名田矣。然則行之者，故不在董子，在乎公卿，亦即《鹽鐵論》之大夫也。

又：哀帝即位，師丹輔政，建言：「古之聖王莫不設井田，然後治乃可平。孝文皇帝承亡周亂秦兵革之後，天下空虛，故務勸農桑，帥以節儉。民始充實，未有并兼之害，故不為民田及奴婢為限。今累世承平，豪富吏民訾數鉅萬，而貧弱俞困。蓋君子為政，貴因循而重改作，然所以有改者，將以救急也。亦未可詳，宜略為限。」天子下其議。丞相孔光、大司空何武奏請：「諸侯王、列侯皆得名田國中。列侯在長安，公主名田縣道，及關內侯、吏民名田皆毋過三十頃。諸侯王奴婢二百人，列侯、公主百人，關內侯、吏民三十人。期盡三年，犯者沒入官。」時田宅奴婢賈為減賤，丁、傅用事，董賢隆貴，皆不便也。詔書且須後，遂寢不行。宮室苑囿府庫之臧已侈，百姓訾富雖不及文景，然天下戶口最盛矣。

哀帝紀：又曰：「制節謹度以防奢淫，為政所先，百王不易之道也。諸侯王、列侯、公主、吏二千石及豪富民多畜奴婢，田宅亡限，與民爭利，百姓失職，重困不足。其議限列。」有司條奏：「諸王、列侯得名田國中，列侯在長安及公主名田縣道，關內侯、吏民名田，皆無得過三十頃。諸侯王奴婢二百人，列侯、公主百人，關內侯、吏民三十人。年六十以上，十歲以下，不在數中。賈人皆不得名田、為吏，犯者以律論。諸名田畜奴婢過品，皆沒入縣官。齊三服官、諸官織綺繡，難成，害女紅之物，皆止，無作輸。除任子令及誹謗詆欺法。掖庭宮人年三十以下，出嫁之。官奴婢五十以上，免為庶人。禁郡國無得獻名獸。益吏三百石以下奉。察吏殘賊酷虐者，以時退。有司無得舉赦前往事。博士弟子父母死，予寧三年。」

案：此王莽主政，嗣後莽政，自不待言。

度制第二十七

（原註一名調均篇）

孔子曰：不患貧而患不均。故有所積重，則有所空虛矣。大富則驕，大貧則憂。憂則為盜，驕則為暴。此衆人之情也。聖者則於衆人之情，見亂之所從生，故其制人道而差上下也。使富者足以示貴而不至於驕，貧者足以養生而不至於憂。以此為度而調均之，是以財不匱（案原本匱作遺）而上下相安，故易治也。今世棄其度制，而各從其欲，欲無所窮，而俗得自恣，其勢無極，大人病不足於上，而小民羸瘠於下，則富者愈貪利而不肯為義，貧者日犯禁而不可得止，是世之所以難治也。

孔子曰：君子不盡利以遺民。詩云：彼有遺秉，此有不斂穧，伊寡婦之利。故君子仕則不稼，田則不漁，食時不力珍（案珍他本作修），大夫不坐羊，士不坐犬。詩曰：采葑采菲，無以下體，徳音莫違，及爾同死。以此防民，民猶忘義而爭利，以亡其身。天不重與？有角不得有上齒。故已有大者不得有小者，天數也夫。已有大者，又兼小者，天不能足（案足他本誤作是）之，况人乎？故明聖者，象天所為，為制度，使諸有大奉禄，亦皆不得兼小利，與民爭利業，乃天理也。凡百亂之源，皆出嫌疑纖微，以漸寖稍長至於大。聖人章其疑者，别其微者，絶其纖者，不得嫌，以蚤防之。聖人之道，衆隄防之類也。謂之度制，謂之禮節。故貴賤有等，衣服有别，朝廷有位，鄉黨有序，則民有所讓，而民不敢爭，所以一之也。書曰：舉服有庸，誰敢弗讓，敢不敬應？此之謂也。

3、考績

《尚書》《周禮》《秦律》備載考績，唯漢初復封建，壞秦律，考績制衰，迨董子而有《春秋繁露·考功名》，而武帝詔刺史以六條察二千石，嵗終奏事，舉殿最。而京君明上《考功課吏法》。

漢初無為者，或財用不足，或諸侯勢大，或民心畏法，有不得不然者。及文景圖治，財用既贍，諸侯勢叛，豪強縱恣，則掃而更張，崇儒術，掃夷狄，亦有不得不然者也。

唯太史公不好律令，鹽鐵論不直大夫，故漢律無聞，政本難考。今人但見後世有一二文學賢良，尚空談，憎刑名，乃謂漢儒不知刑名制度，不通錢糧兵穀，又以漢儒所勝者為刑名專傕所出，不亦重惑乎？

人知董子明道正宜之論，不知亦曰：“功盛者賞顯，罪多者罰重。不能致功，雖有賢名，不予之賞。官職不廢，雖有愚名，不加之罰。”

張湯、趙禹為漢武制律，師出董子。春秋決獄，董子有《決事比》。《鹽鐵論》大夫亦公羊家（大夫曰：“末言爾，祭仲亡也。”）。

《文獻通考》：“漢初王侯國百官，皆如漢朝，唯丞相命於天子。其御史大夫以下，皆自置。及景帝懲呉楚之亂，殺其制度，罷御史大夫以下官。至武帝又詔凡王侯吏職秩二千石者，不得擅補其州郡佐吏，自别駕長史以下皆刺史太守自辟，歴代因而不革。漢初掾吏辟皆上言之，故有秩比命士，其所不言，則為百石屬，其後皆自辟除，故通為百石云。”

《通志》：“漢髙祖初，未遑立制，至十一年乃下詔曰：賢士大夫，既與我定有天下，而不與吾共安利之可乎？其有稱明法者，御史中執法、郡守必身勸駕遣，詣丞相府，署其行義及年。有其人而不言者免官。又制諸侯王得自除内史以下，漢獨為置丞相也。恵帝四年，詔舉民孝悌力田者，復其身。髙后元年，初置孝悌官二千石者一人。文帝因晁錯言，務農貴粟，詔許民納粟得拜爵及贖罪。至于景帝後元二年詔曰：有市籍貲多不得官，亷士寡欲易足。今貲算十以上乃得官，貲少則不得官。朕甚憐之，減至四算得官。武帝建元初，詔天下舉賢良方正，直言極諫之士。其治申、商、韓非、蘇秦、張儀之言亂國政，皆罷之。元光元年，舉賢良董仲舒對曰：今之郡守縣令，民之師帥，所使承流而宣化也。故師帥不賢，則主徳不宣，恩澤不流。夫長吏多出於郎中、中郎、吏二千石子弟、選郎吏，又以富貲，未必賢也。且古所謂功者，以任官稱職為差，非謂積日累久也。故小材雖累日不離於小官，賢材雖未乆不害為輔佐。是以有司竭力盡智，務治其業，而以赴功。今則不然，累日以取貴，積乆以致官。是以亷恥貿亂，賢不肖混殽也。請令諸侯、列卿、郡守二千石擇其吏民之賢者，嵗貢各二人，以給宿衛，且以觀大臣之能所貢，賢者有賞，不肖者有罰。夫如是，諸侯、吏二千石，皆盡心於求賢，天下之士可得而官使也。無以日月為功實，試用賢能，為上量材而授官，録徳而定位，則亷恥殊路，賢不肖異處矣。帝於是令郡國舉孝亷各一人，又制郡國口二十萬以上，嵗察一人，四十萬以上二人，六十萬三人，八十萬四人，百萬五人，百二十萬六人，不滿二十萬二嵗一人，不滿十萬三嵗一人。限以四科，一曰徳行髙妙志節清白，二曰學通行修經中博士，三曰明習法令足以決疑能按章覆問文中御史，四曰剛毅多畧遭事不惑明足決斷材任三輔縣令。至五年，又詔吏民有明當世之務，習先聖之術者，縣次給食，令與計偕。至元朔元年又詔曰：十室之邑，必有忠信。三人並行，厥有我師。今或至闔郡而不薦一人，是化不下究，而積行之君子，壅於上聞也。且進賢受上賞，蔽賢䝉顯戮，古之道也。其與中二千石、禮官、博士，議不舉者罪。是時天下慎法，莫敢謬舉，而貢士蓋鮮，故有斯詔有司奏請議曰：古者諸侯貢士，壹適謂之好徳，再適謂之賢賢，三適謂之有功廼加九錫。不貢士，一則黜爵，再則黜地，三則黜爵削地畢矣。其不舉孝不奉詔，當以不敬論。不察亷，為不勝任也，當免。奏可。凡郡國之官非傅相，其他既自辟置，又調屬僚及部民之賢者，舉為秀才、亷吏，而貢於王庭，多拜為郎，居三署，無常員，或至千人，屬光禄勲。故卿校牧守，居閒待詔，或郡國貢送，公車徵起，悉在焉。光禄勲復於三署中詮第郎吏，嵗舉秀才亷吏，出為他官，以補缺員。元封五年又詔州縣察吏民有茂材異等，可為將相及出使絶國。”

考功名第二十一

考績之法，考其所積也。天道積聚衆精以為光，聖人積聚衆善以為功。故日月之明，非一精之光也。聖人致太平，非一善之功也。明所從生，不可為源。善所從出，不可為端。量勢立權，因事制義，故聖人之為天下興利也。其猶春氣之生草也，各因其生小大，而量其多少。其為天下除害也，若川瀆之瀉於海也，各順其勢傾，側而制於南北。故異孔而同歸，殊施而鈞徳，其趣於興利除害，一也。是以興利之要，在於致之，不在於多少。除害之要，在於去之，不在於南北。考績絀陟，計事除廢（原註一作費），有益者謂之公，無益者謂之煩，擥（案擥他本作挈）名責實，不得虛言。有功者賞，有罪者罰。功盛者賞顯，罪多者罰重。不能致功，雖有賢名，不予之賞。官職不廢，雖有愚名，不加之罰。賞罰用於實，不用於名。賢愚在於質，不在於文。故是非不能混（原註一作詐竒不能枉），喜怒不能傾，姦軌不能弄（原註一作算），萬物各得其真（原註一作貴非），則百官勸職，爭進其功。

考試之法，大者緩，小者急，貴者舒，而賤者促。諸侯月試其國，州伯時試其部。四試而一考。天子嵗試天下，三試而一考，前後三考而絀陟，命之曰計。考試之法，合其爵禄，并其秩，積其日，陳其實，計功量罪，以多除少，以為名定實，先内弟（案弟古第字他本誤作定）之。其先比二三分以為上中下，以（案以字他本誤移在然後二字下）考進退，然後外集。通名曰進退，増減多少，有率為第。九分三三列之，亦有上中下，以為一最，五為中，九為殿。有餘歸之於中，中而上者有得，中而下者有員。得少者以一益之，至於四。員多者以四減之，至於一，皆逆行。三四十二而成於計，得滿計者絀陟之。次次每計，各逐（案逐他本作遂）其第，以通來數。初次再計，次次四計，各不失故第，而亦滿計絀陟之。初次再計，謂上第二也。次次四計，謂上第三也。九年為一第，二得九，并去其六，為置三第，六六得等，為置二，并中者得三盡去之，并三三計得六，并得一計得六，此為四計也。絀者亦然。

4、削藩、推恩

始於賈太傅，左傳家是也。中於晁錯，法家、尚書家是也。而成於公孫弘、董子，公羊家是也。蓋削藩為法家、儒家所共治。

又武帝非但推恩，又以酎金諸事奪爵者百有餘國，且改丞相曰相，與諸二千石皆天子所命，王所置四百石以下。若衡山王者，天子為置二百石以上。蓋終令諸侯同於郡縣。

六、“援禮入法”辨

查不到出處，這其實是一個很近代的觀念，我不熟悉近代著作，還望方家考據。

如果一定要找一個足夠權威的對法（刑）的簡潔定義，我認為莫過：

左傳：上所不為，而民或為之，是以加刑罰焉。

全文，《左傳·襄二十一年》：

在上位者，洒濯其心，壹以待人，軌度其信，可明徵也，而後可以治人。夫上之所為，民之歸也。上所不為，而民或為之，是以加刑罰焉，而莫敢不懲。若上之所為，而民亦為之，乃其所也，又可禁乎？

古代類似的表達，是“出禮入法”“出禮入刑”，或“違禮入律”，意義恰恰相反。禮、法同源，但有所側重。古中國更強調“分辨”，而不似今人好“整體”，所以更多見禮法之別立論。少數禮法同德的敘事，是為了強調刑法的重要，屬於修辭。

《春秋繁露》曰：“春，喜氣也，故生；秋，怒氣也，故殺；夏，樂氣也，故養；冬，哀氣也，故藏。四者，天人同有之，有其理而一用之。與天同者大治，與天異者大亂。故爲人主之道，莫明於在身之與天同者而用之，使喜怒必當義乃出，如寒暑之必當其時乃發也，使德之厚於刑也，如陽之多於陰也。”（陰陽義）

又曰：“天出陽爲暖以生之，地出陰爲淸以成之。不暖不生，不淸不成，然而計其多少之分，則暖暑居百，而淸寒居一。德敎之與刑罰，猶此也。故聖人多其愛而少其嚴，厚其德而簡其刑。”（基義）

案：公羊家的代表性無須贅言，刑法與德教相對，猶陰陽相成，這是基本觀念。

但這個近代觀念“援禮入法”，是否恰當呢？其實讀今人文章便可見一般，他們哪裡關心的事如何禮法同源，又何嘗關心古禮如何入法，律令條格如何有古禮依據？且真有此心，則古之律疏，更多言之者，豈禮也哉？為什麼不是“三才既分，法星著於元象”“虞帝納麓，臯陶創其彛章”（《唐律疏議序》）？需知“三王之世，禮始興焉”，這至少是青年鄭康成的一種觀點，在唐代豈不家至而日誦乎？所以禮法同源，同本於元，古人要唱高調，何須“援禮入法”？

故今人所謂“援禮入法”，不過糾結於十惡，糾結於等級、家長制、三綱、君主制而已，甚至連喪服都懶得提。（也許有賢人闡發吧，但我沒搜到，還望方家賜教。）

所以本文倒要仔細談談“援禮入法”：

1、唐律尚沿漢魏之舊，篇章次第並無禮學明顯痕跡。但《大明律》禮學含量很高。首先，除首章交代一般原則體例的《名例》外，下面就是吏、戶、禮、兵、刑、工六律，就是《周禮》的六典分職。固然《周禮》並無刑法分六官的觀念，但至少在形式上，是對《周禮》的致敬。當然更重要的，是《大明律》卷首的《喪服圖》和《服制》。後面的五刑、十惡、八議，自有出處，但不必特歸於禮。

2、唐律曰《戶婚》，大明律曰《戶律·婚姻》。此分類明顯說明禮法有別，《儀禮·士昏》側重儀式，《禮記·昏義》側重義理，而唐明律關注的是戶口，只是滋生人口及戶籍出入而已。所以講立論，可以說“援禮入法”，落到實處了，禮法是必須有所分擔的。禮規定理想儀式，但按照周禮的精神，這也僅僅是理想模式，周朝也不會要求人人如此，漢儒雖被清以後捧為經學正統，但也無嚴格執行者，從俗乃至惡俗倒是見於史冊。唐明律對婚姻的禮學肯定，也就是以聘財或婚書為婚姻訂立的標誌，違約則入刑。以及禁止居喪嫁娶、同姓為婚、以妾為妻等。但注意也只是禁止父母舅姑及夫喪嫁娶，並無《曾子問》一般大小功的關照。換句話說，遵守大明律，是行禮的底線，但如果君子僅照大明律行禮，則未免粗鄙了。至於說由於眾多的禮，因為失去了刑法的呵護，而逐漸廢壞，那也只是說小人為之可也，君子不正是要居今之世，志古之道嗎？如果為了說明古典律法是“援禮”的，而不惜拉低禮的要求，把禮變成古代市井小民的小小要求，那恰恰是亂名改作，只不過只此一事在大明律亦不足論罪罷了。

3、喪服入法，典型的運用如：

《大明律·名例·親屬相為容隱》：凡同居（同謂同財共居親屬，不限籍之同異，雖無服者亦是），若大功以上親（謂另居大功以上親屬），及外祖父母、外孫，妻之父母、女婿若孫之婦、夫兄弟及兄弟妻，有罪相為容隱。奴婢、雇工人為家長隱者，皆勿論。○若漏泄其事，及通報消息，致令罪人隱匿逃避者，亦不坐（謂有得相容隱之親，犯罪官司追捕，因而漏泄其事，及暗地通報消息與罪人，使令隱避逃走，故亦不坐）。○其小功以下相容隱，及漏泄其事者，減凡人三等。無服之親，減一等（謂另居小功以下親屬）。○若犯謀判以上者，不用此律（謂雖有服親屬犯謀反叛大逆，但容隱不首者，依律科罪，故云不用此律）。

《大明律·刑律·越訴·干犯名義》：凡子孫告祖父母、父母，妻妾告夫及夫之祖父母、父母者，杖一百，徒三年。但誣告者，絞。若告期親尊長、外祖父母，雖得實，杖一百。大功杖九十，小功杖八十，緦麻杖七十。其被告期親大功尊長，及外祖父母，若妻之父母，並同自首免罪。小功緦麻尊長得減本罪三等。若誣告重者，各加所誣罪三等。其告謀反、大逆、謀叛、窩藏姦細及嫡母繼母慈母所生母殺其父，若所養父母殺其所生父母，及被期親以下尊長侵奪財產，或毆傷其身，應自理訴者，並聽告，不在干名犯義之限。○若告卑幼得實，期親大功及女婿亦同自首免罪，小功緦麻亦得減本罪三等。誣告者，期親減所誣罪三等，大功減二等，小功緦麻減一等。若誣告妻，及妻誣告妾，亦減所誣罪三等。

《大明律·戶律·婚姻·居喪嫁娶》：凡居父母及夫喪，而身自嫁娶者，杖一百。若男子居喪娶妾，妻女嫁人為妾者，各減二等。若命婦夫亡再嫁者，罪亦如之，追奪並離異。知而共為婚姻者，各減五等。不知者不坐。若居祖父母、伯叔父母、姑、兄弟姊喪而嫁娶者，杖八十，妾不坐。○若居父母舅姑及夫喪而與應嫁娶人主婚者，杖八十。○其夫喪服滿，願守志，非女之祖父母、父母而強嫁之者，杖八十。期親強嫁者，減二等。婦人不坐，追歸前夫之家，聽從守志。娶者亦不坐，追還財禮。

其他基本就是尊長犯卑幼減等，卑幼犯尊長加等。如《刑律》下《人命》《鬥毆》《罵詈》等條。但畢竟刑罰與禮儀是有別的，所以《容隱》條更要考慮同居與否，而《干犯名義》自然先要考慮得實與否。而且總體來說，唐明律用的是簡化版的喪服，不僅無需周禮一般複雜，便是唐明時代已經平民化了的喪服制度，也不需要全部比附到律文中。

《大明律·禮律·儀制·匿父母夫喪》：凡聞父母及夫之喪，匿不舉哀者，杖六十，徒一年。若喪制未終，釋服從吉，忘哀作樂，及參預筵宴者，杖八十。若聞期親尊長，喪匿不舉哀者，亦杖八十；若喪制未終，釋服從吉，者杖六十。○若官吏父母死，應丁憂，詐稱祖父母、伯叔、姑、兄、姊之喪，不丁憂者，杖一百，罷職役不敘。無喪詐稱有喪，或舊喪詐稱新喪者，罪同。有規避者，從重論。○若喪制未終，冐哀從仕者，杖八十。○其當該官司，知而聽行，各與同罪，不知者不坐。○其仕宦遠方丁憂者，以聞喪月日為始。奪情起復者，不拘此律。

及《喪葬》：凡有喪之家，必須依禮安葬。若惑於風水，及託故停柩在家經年，暴露不葬者，杖八十。○其從尊長遺言，將屍燒化，及棄置水中者，杖一百。卑幼並減二等。若亡歿，遠方子孫不能歸葬，而燒化者，聽從其便。○其居喪之家，修齋設醮，若男女混雜，飲酒食肉者，家長杖八十，僧道同罪，還俗。

及《鄉飲酒禮》：凡鄉黨敘齒，及鄉飲酒禮已有定式，違者笞五十。

案：上三條是《大明律》對禮制的維護。當然，由於中國古典法不是法令滋彰，錐刀之末，所以《大明律》的部分律文是隨俗而變的（並因此被近代誤認為中國法是習慣法），最著名的莫過《戶律·錢債·違禁取利》：“凡私放錢債，及典當財物，每月取利，並不得過三分，年月雖多，不過一本一利。”

當然，僅此數條，亦因時王所重，甚至天子雖甚重，猶有不入律例者，如太祖高皇帝令天下立射圃，其流風善政，至今朝鮮半島猶有存焉，而律例則闕如。律文所存鄉飲酒禮，於明朝之行廢，亦猶射禮之不絕若線耳。至於喪服、喪葬，此人倫之大本，不律有明文，而民間鮮能中禮。

4、罪坐家長

脫漏戶口、私越冒度關津，罪坐家長，而欺隱田糧者，不言家長，蓋戶口為一家之事，故家長當之，得分各人之罪者，各人坐之。

《禮律·儀制·服舍違式》纂注：“犯在無官者，矜其無知，笞五十，罪坐家長，事由專制故也。”

案：現實中家長未必皆能專制，然而律例為常事設之，雖犯禁之人，不預設其不倫也。

5、婦女犯罪

《大明律·名例·工樂戶及婦人犯罪》：其婦人犯罪應決杖者，姦罪去衣受刑，餘罪單衣決罰，皆免刺字。若犯徒流者，決杖一百，餘罪收贖。

條例：婦人有犯姦盜不孝，并審無力，與樂婦各依律決罰。其餘有犯笞杖并徒流雜犯死罪該決杖一百者，審有力，與命婦、軍職正妻，俱令納鈔。

案：《條例》頒定後，以《條例》為準，所以事實上明朝婦人犯罪，除了“姦盜不孝”及樂戶，只要有錢，可以不受杖。即便律文本身，也是單衣決罰，與男子去衣有別。男子竊盜有刺字，婦人亦免。

又《大明律·禮律·祭祀·褻瀆神明》：婦女有犯，罪坐家長。又：若有官及軍民之家，縱令妻女於寺觀神廟燒香者，笞四十，罪坐夫男；無夫男者，罪坐本婦。

《戶律·婚姻·典僱妻女》條例：媒人知情，罪同。若人有犯罪，坐夫男；若不知情，及無夫男者，止坐本婦，照常發落。

《戶律·課程·鹽法》：凡婦人有犯私鹽，若夫在家，或子知情，罪坐夫男。雖有夫而遠出，或有子幼弱，罪坐本婦。

《刑律·盜賊·略人略賣人》條例：婦人有犯，罪坐夫男。若不知情，及無夫男者，止坐本婦，照常發落。

《刑律·罵制使及本管長官》條例：凡在長安門外等處妄呌冤枉，辱罵原問官者，問罪用一百斤枷號一箇月發落。婦人有犯罪，坐夫男。若不知情，及無夫男者，止坐本婦，照常發落。

要之，婦人犯罪，往往有其夫其子承擔。需要註意，《大明律》並無西方20世紀初期之前之於婦女經商、信貸、出行之種種限制。所以以上婦女犯罪的特殊處理，與其說是性別歧視，不如說是考慮到男女有別之後，對婦人的優待（固然某些人也可強說是給其夫家面子）。中國古代並非無對婦女的訓誡，但那些是禮，一如《左傳》之定義，那些民不能行的，是不會成為律法來為難普通人的。所以宋明理學可以反對再醮，但《大明律》並不禁止寡婦再嫁。理學當然認為婦人無外事，但《大明律》並不因此苛責婦人。當然，從觀念上說，中國的觀念是陽尊陰卑，從而男尊女卑，這是個分工問題。西方前近代，則是認為婦女不是完整理性的男人，幾乎把她們當不能自理也無權自理的廢人弱智看待。

當然，這種男女有別，是禮的分辨。

七、關於中華法系

1、首先這個名稱就很虛偽，大家喜歡列舉歐陸法系、英美法系、伊斯蘭教法、印度教法，以為並列而五。但要知道，彼四者是至今尚存的（無論你喜不喜歡），唯獨所謂中華法系，或許可以那一星半點人類共有的觀念冒充其歷史遺存，但根本思想，在今天的法制中是完全不存在的。甚至一些本是人類普世價值的觀念，會因為中國古代有，而英美法系無，便被當作中國法律的落後性而被排斥掉（比如容隱制度，歐陸法系是有的，而中國學者卻沉迷於容隱妨礙司法公正，或者沉迷於儒法鬥爭）。在我看來，中華法系要成為一個不虛偽的名詞，必須首先有其現實存在。即便一時不能進入立法層面，也要現有一個學術傳統去發展他，有一批司法人員（包括人大提案、行政立法、司法、律師）去思考如何在今天實施他。

2、中華法系的當代基礎，只有人民。由於當代中國法制是基於歐陸+英美法系的（確切說，建國以來的體系來自蘇聯，改革以來的發展受制于英美），很多牽扯百姓日用的規定是與中國人民的良知良能有隔膜的（比如繼承權，以及作為其基礎的羅馬親等制）。但立法和執法，畢竟是一個精英主義的事情，所以當老百姓保留了中國傳統法理觀念的時候，並不妨礙法學精英已經徹底西化，並以為理所當然。但反之亦然，精英的法制熱情，並不能改變百姓內心的道德律，即便他們將備受煎熬。現在的問題是：中國特色的社會主義法制，是為人民服務，還是為精英西化習慣埋單？

3、以下就中共中央宣傳部理論局的《中國制度面對面》對中華法系的概括，談談當代對中華法系認識的問題。本書74頁知識鏈接曰：“它具有以下特征：以儒家思想為理論基礎；維護封建倫理，確認家族法規；皇帝始終是立法與司法的樞紐；官僚、貴族享有法定特權；諸法合體，行政機關兼理司法。”

4、“維護封建倫理，確認家族法規”，這條有歧義。“封建”是近代中國的特定話語，是西源詞，來自西方用以描述中世紀並被移用到中國同時期的術語，與近代以前的用法無關。其西洋詞根feudalism，在中國並無對應物及對應觀念，其詞源是fief，采地，重點在臣，封建是天子封土建邦，即便推廣至諸侯賜卿大夫以采，重點皆在君。歷史正如訓詁，中世紀歐洲沒有正當的君權，既無禮教約束國君，亦無選舉制委任賢能，除宗教、軍事之外，法則、官職、禮俗，全付闕如。這造成了西方貴族制的悠久傳統，國家元首及其官員，只是貴族意識形態控制下的行政系統而已。中國除了禮崩樂壞的春秋戰國及玄學誤國、五胡亂華的南北朝之外，不存在貴族，中國政權是對所有好學有才并能表現出來的人開放的，包括四夷。當然，鑒於近代以來習慣用此詞作為一個歷史時段的支撐，我也可以接受。但後面一句是存在嚴重歧義的。“確認家族法規”，應當修改為“維護宗法制度”。注意中國古代法維護的是制度，但刑罰權力是掌握在中央政府手中的，否則算什麼集權呢？而“確認家族法規”，會被誤解為中央立法默認了家族內部動用私刑的權力。且由於近代各種對宗法、家族的批判，往往以清末王綱解鈕下的宗族私刑為口實，就更容易給人一種全國最大地主與窮鄉僻野無數家族小地主共享權力的荒謬景觀。我們有必要提醒國人，只要古代王朝氣數未盡，那是絕不會允許家族私刑的，在秦律中，哪怕刑罰家奴，也要交給有司閱實其罪然後執行。且縣級官員只能執行笞杖之刑，其餘必須由刑部複核，而死罪還要三法司會審，疑獄還需要天子辰斷。為什麼？這就是大一統，行同倫不是說說而已，而是靠三代以來的中央集權一點點樹立起的。（所以秦始皇並不是行同倫的發起者，而是守成者。沒有“虞芮質厥成，文王蹶厥生”的歷史積澱，“普天之下，摶心揖志”不是一代人能稱頌的。）我們理當在中國制度的科普中，落實更核心，更重要的古代思想。至少，在這個呼喚大一統的時代，給人一種自古“皇權不下縣”的誤會，是失之迂腐的。順便說明，為什麼有人會覺得古代法比較認可家族家規，那是因為古代立法原則：“修其教不易其俗”，“門內之治恩掩義，門外之治義斷恩”。是我們在建立大一統中國的同事，從思想上是認同家族的自我管理的。所以古代中國的法是寬容的法，是相信性善，相信公私和諧的法，只在與公共秩序衝突的時候才會強調法的權威。所以藏而不用，刑期無刑，並不僅僅是理想。

5、“皇帝始終是立法與司法的樞紐”，這句也不確切，或者說太現代人的一廂情願。事實上在古代話語中，無不強調立法如果不是天子委託名臣撰寫，也是天子與大量儒臣切磋而訂的。且這種儒臣的參與與天子從諫如流，共同成就其法典的“合法性”（否則會被認為是獨斷的惡法）。當然，皇帝是法典名義上的發佈者，但我們不能忽視其過程。正如今天的人大立法、主席令，雖然最終以人大或主席的名義賦予權威，但顯然是廣泛聽取專家和群眾意見，甚至參考了網絡輿論之後的結果，而這種廣泛性民主性，才是關鍵。當然，如果不以國家最高機關或者國家元首的名義發佈，則不具備權威性。所以古今的立法，實質都是廣泛性與權威性的結合體，在這裡，我們應當看到這是古今一理的。

6、“官僚、貴族享有法定特權”，這句不確切。如前所述，正常情況下中國古代並無歐洲意義上的貴族，我們只有“理性官僚制度”和“皇族”“外戚”，這是獨一份的中國特色，不應忽視。至於法定特權，皇族外戚享受的只有“八議”中的“議親”，執行是先“閱實其罪”，然後由天子形式上“宥之”（這個程序理論上對一切死刑犯皆然）。宥之的結果，一般是贖刑，即按照法定標準罰金代罪。而在律令嚴苛的時代，也許僅僅是“刑於甸師氏”或“盤水加劍”。且皇親雖多，議親僅限於五世以內，人數並不太多。官僚的特權，可概括為贖刑。《大明律》：“凡內外大小軍民，衙門官吏，犯公罪該笞者，官，收贖；吏，每季類決，不必附過。杖罪以上，明立文案，每年一考，紀錄罪名；九年一次通考，所犯次數、重輕，以憑黜陟。”公罪，不限於因公獲罪，但無私曲者皆是。官依律贖，吏仍要笞杖。杖罪及以上則要計入檔案，影響仕途。若因私心犯罪，則“凡文官犯私罪，笞四十以下，附過還職；五十，解見任別敘；杖六十，降一等；七十，降二等；八十，降三等；九十，降四等；俱解見任，流官於雜職內敘用，雜職於邊遠敘用。杖一百者，罷職不敘。”又《備考》：“凡文官私罪笞以上，軍官杖以上，律本的決，今例官吏一應公私雜犯准徒以下罪名，俱聽運炭納米等項贖罪。”則律文所言，皆嚴於凡人者。若不言者，如本意是與庶人同，私罪都要受刑。所以徒罪以上已削職為民，本條已不必言。其後稍稍寬假，也不過另官員可以贖刑而已。當然，贖刑也是特權，不過老人、婦女非罪大惡極都是聽贖的，贖刑並不是稀罕的權利。

7、“諸法合體，行政機關兼理司法”，這是一個近代誤會。近代西方的法院只有一個系統，所以近代中國人便以為法律機構只能有一個，於是中國的法司便是刑部+府州縣。而府州縣又是政刑合一的，於是便以為中國法系是行政兼理。但以明朝為例（因為明制影響了東亞法制六百年），古代皆稱“三法司”：刑部、大理寺、都察院。若僅以刑部為法司，則印證了近代人所謂的中國不重法律，法司於朝中地位不高（不及吏部、戶部）。但如果意識到都察院也是法司，即古代的御史臺，被稱為“風憲官”。御史來自《周禮》，就是輔助天子、丞相掌管邦國都鄙及萬民之法治命令的。這些名稱難道不是標準的法司嗎？和西方法院有所區別的，只在於都察院針對的是官員犯罪，尤其體現中央對地方官員的監督，是大一統體制的重要維護者。西方歷來是貴族執國命的，所以當然容不得這種法司，所以也就沒有這種法司的學說。而在中國，都察院派出的御史，以卑抗尊，便如春秋所言“王人雖微，位在諸侯之上”，然其所以尊者，以所掌者，大一統之法度耳。另外，為何中央有法司，而地方行政法治合一呢？首先，古代立法來自儒臣廷議，並無行政立法司法之別，所以不認為行政官員不可以司法。其次，古代政府人少，中央也不想負擔龐雜機構，所以公務員是要樣樣操心的。但中央官員則強調分科，是符合科學規律的。可見基本就是成本考慮。當然，在傾向大政府的《周禮》《商君書》中，是有專門的基層法司的，但沒有成為主流。

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