谢晶著《治盗之道》出版暨苏亦工赘言

书名：治盗之道——清代盗律的古今之辨

作者：谢晶

出版年月：2024-07

出版社：商务印书馆

【内容简介】

“王者之政，莫急于盗贼。”盗，作为一类罪名，在古今中外法律史上都占据着极为重要的地位。清代作为中国历史上最后一个王朝，亦是传统法制发展的最后阶段，《大清律例》中的盗律尤能展现传统治盗法制的内容和特色，乃至整个传统时代治理之道的精神与命脉。清代盗律及其实践反映出传统时代已经形成了较为发达的立法、司法技术，在严定并恪遵律例的同时，又能不局限于制定法的形式逻辑，以实践为面向，纳入礼范畴内的伦理、情理等，矫正纯粹逻辑机械、僵化的弊病，综合发挥刑政与礼乐的作用。但同时也需注意，“法之所用易见，而礼之所为生难知也”，清代统治者往往难免倾向于重视刑政而忽视礼乐，让律例愈加繁复、严苛，甚至以刑罚之威与民争利。 “苟子之不欲，虽赏之不窃。”治盗之道，律与刑是治标，治本则在乎治理者厚德敛欲，切实做到养民、富民、教民、亲民。清代治盗法制及实践的利弊得失可提供镜鉴。

【作者简介】

谢晶，1987年出生，四川西昌人。清华大学法学博士，现为中国政法大学法学院副教授，曾作为访问学者赴东京大学、台湾大学访问学习，主要研究方向为中国法律史。已出版古籍整理作品《府判录存》、主编作品《中国法律史研讨课》，在《法学研究》《学术月刊》《法商研究》等期刊发表学术论文三十余篇，其中多篇被《中国社会科学文摘》《人大复印报刊资料》转载。主持国家社科基金后期资助项目、司法部青年课题、全国高校古委会课题等多项。

【目录】

赘言

导论
第一节所谓“盗”：并非“财产犯罪”
第二节 “盗”的学术史回顾
第三节方法、材料、结构

上篇盗之主体与对象

第一章盗之主观恶性：律贵诛心
引论 “无穷者情伪也”
第一节 “窃书不能算偷”：良善动机与刑罚
第二节 “饥寒起盗心”：“期待可能性”与罪责
第三节何谓“罪不容诛”：白昼、惯犯与拒捕
小结 “苟子之不欲，虽赏之不窃”

第二章家人共盗：儒家的“连坐”
引论 “长老统治”下的“教化权力”
第一节家人共犯止坐尊长
第二节家人分赃及不能禁约子弟为盗
第三节法家的“连坐”与儒家的“连坐”
小结教化作为一种“责任”

第三章盗贼窝主：狡兔之窟
引论多此一举的立法？
第一节立法缘由：扩大处罚范围
第二节一般规则：分纲领、列条目
第三节特别规则：因身份、地区、对象而异
小结重实行与靖盗源

第四章盗官物：财产何必神圣
引论财产神圣不可侵犯？
第一节原则之一：律重官物
第二节原则之二：严监守宽常人
第三节 “皆”：特殊官物的特殊性
第四节 “杂犯”：重民命轻财物
第五节自然资源的“权属”：天下无私
小结财产不必“神圣”

第五章盗毁神物：神明崇拜、伦常秩序与宗教自由
引论严加保护的“神物”
第一节儒家的祭祀：从神明崇拜到伦常秩序
第二节佛道人律：限制与保护中的伦常秩序和神明崇拜
第三节积极保护与消极容忍：宗教自由观下的神明和伦常
小结制度选择与本国传统

第六章盗与宰杀马牛：足食足兵与不忍之心
引论缘何重“马牛畜产”？
第一节以盗论之：“盗马牛畜产”何故单独成律？
第二节古今相通：“宰杀马牛”着眼点在“所有权”之外
第三节对象一致：盗与宰杀马牛孰重？
小结 “不忍”者究为何？
下篇盗之行为与后果

第七章盗行为之阶段论：罪行与绞架
引论盗行为的“阶段”
第一节 “未成”与“已成”之划分
第二节 “已行”之认定
第三节事主失足身死及窘迫自尽
第四节发冢之阶段
小结 “罪行越大，绞架越高”

第八章盗之时空因素：昼与夜、家与野的意蕴
引论立法中标识时间和空间的用词
第一节 “白昼”：光天化日下的罪恶
第二节 “夜”与“家”：恐惧的心需要安放
第三节 “田野”或“山野”：情微罪轻的空间因素
小结独特用词背后的法律思维

第九章特定地区之盗：因地（人）制宜
引论因地、因人
第一节别地分人：范围与适用
第二节列举例文：特点与评价
第三节古今之变：差异与延续
小结必要但须克制的立法模式

第十章从洋盗例到海盗罪：固有与外来规则的互动交融
引论古今之间的“海盗”
第一节重且详之：清律洋盗例及其实践
第二节近代转型：强盗加重情节与单独成罪
第三节鉴古揆今：当下并无必要增设海盗罪
小结至刑与至仁之间

第十一章盗贼自首：逻辑之外的“理”
引论自首之前世今生
第一节自首之后果：大幅度减免刑罚
第二节自首之主体：本人、遣人及亲属
第三节自首之边界：明列“不准首”各项
第四节自首之对象：官府及事主
小结宽而有制，恕并有养

第十二章盗律刑罚根据：儒与法之间
引论因为有犯罪并为了没有犯罪
第一节罪有应得：计赃科刑中的报应原理
第二节杀一儆百：重而又重的重刑威慑论
第三节有耻且格：宽和仁恕的教育矫正论
小结礼、乐、刑、政，其极一也

结论
第一节法律的伦理性：“礼之所去，刑之所取”
第二节治盗之标：“王者之政，莫急于盗贼”
第三节治盗之本：“富之”“教之”
第四节再造传统：从学步到自立
主要参考文献
后记

【赘言】

文 / 苏亦工（清华大学法学院教授）

经过不断的加工打磨和拓展深化，谢晶这部脱胎于博士学位论文的《治盗之道：清代盗律的古今之辨》，终于在她获得博士学位的六年之后将要出版。付梓之前，作者命我再缀言几句，盛情难却，只得恭敬不如从命了。

谢晶的文章，最早给我留下深刻印象的是 2013年1月读到的那篇《家可出否：儒家伦理与国家宗教管控》的初稿。该文的主旨是讨论固有法律所体现的佛教与中国伦理的冲突与调谐。

佛教自东汉传人中土以后，经过千余年的磨合，终于成为中国主流文化——儒释道的重要组成部分。可无论是在日常生活中还是从国家的政治法律制度上看，佛儒之间的冲突并未完全泯灭。其中尤为不能见容于华夏的就是佛家的“毁人伦”——儒家是人世的文化，强调每个人现世的伦理责任；佛家是出世的文化，鼓吹四大皆空、遁世修行，因而被斥为“弃人伦，灭天理”。儒佛的这一对立在传统法律上也有清晰的显现，自《唐律》以迄《大清律例》，历代律典皆有明文规定，僧尼道士侵犯师尊者，比照侵犯伯叔父母论罪。谢晶说这是“儒家化的国家法将佛寺内之师徒关系等同于亲属关系，实则将儒家的伦理观念部分适用于佛教组织内，僧人们'出’了俗世之'家’却又入了国家法拟制的'家’”。更为吊诡的是，尽管佛学与儒家思想和现实政治体制间存在着如此尖锐不可调和的矛盾，但是历代官府对待佛教的态度却是“限而不禁”。甚至如陈寅恪先生说：

佛教经典言：“佛为一大事因缘出现于世。”中国自秦以后，迄于今日，其思想之演变历程，至繁至久。要之，只为一大事因缘，即新儒学之产生及其传衍而已。

——士大夫一方面对佛学提出了严厉的批评，另一方面却又从佛学中汲取了丰富的营养并创生了中国的“新儒学”——宋明理学。

读毕该文，很是惊讶，作者小小年纪，竟能有如此独到的视角、敏锐的观察力和丰富的联想力，从思想到制度再到文化，不能不令人刮目相看。

这年秋季，谢晶告诉我她考虑的博士论文选题是《大清律例》中的盗罪。乍听其言，很有点儿茫然：这题目是不是太宽泛了？能说出些什么来呢？她说拟从法学的视角对清律中的盗罪做体系化的研究，出发点仍是“从中西有关制度的比较来窥探隐藏于制度背后的中西文化差异”。透过制度来比较文化这一点让我很感兴趣，联想到她曾写出的那篇《家可出否》，确实是抓住了中国文化的根脉，想必她有能力完成自己的目标，也就没再多言。

待到 2016 年1月底，作者的博文初稿完工，除了第一章“导论”和第十章“余论”外，正文分为上下两篇，各为四章，总计八章，奠定了后来本书的框架。如今上下篇又各新增两章，正文于是扩展为十二章：各章节的排列顺序、标题和内容也较之原来有了不少的调整、更新、充实和完善。拜读之后有三点感受似可向同仁一叙，期能相赏相析，切磋砥砺。

首先，本书的主题既抽象又具体，深邃而不失宽广。正标题“治盗之道”，表明作者将从“道”的层面，亦即哲学和文化的高度讨论治盗方略，彰显出本书的宏观志趣。副标题中的“清代盗律”则又将本书研究的根基和主场限定在清代；而所谓“古今之辨”，意味着清代的《盗律》不仅是本书的切入点和出发点，亦为贯穿古今的轴心，作者将据以追源溯流，纵横比较。这种言之有物、由近及远、自微观而及于宏观的研究方法很值得称道，但其难度也是可想而知的。

在中国的律典谱系中《盗律》是出现最早的。据《晋书·刑法志》云：“其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法，著《法经》。以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗》《贼》。”战国以降，经秦汉以讫明清，历代律典皆有《盗律》。在中国的文化和语言中，关于“盗贼”的话题更是丰富多彩：在法家眼里，“盗贼”是对政权的首要威胁，因此必须用外在的暴力强制措施——法律——加以禁限；但在儒家看来，外在的法律虽不可或缺，仍须以内在的道德伦理为主导，这也正是本书作者所推崇的“治盗之本”。孔子曰：“苟子之不欲，虽赏之不窃。”句中的“子”指季康子，是当时鲁国的执政者季孙肥，进而可泛指所有的统治者。《孔子家语·五刑解》也记有相近的话语：“孔子曰：圣人之设防，贵其不犯也，制五刑而不用，所以为至治也。凡夫之为奸邪窃盗，靡法妄行者，生于不足，不足生于无度，无度则小者偷盗，大者侈靡，各不知节。”

儒、法两家之外，道家的治盗之道也很有影响,《庄子·箧》言“盗亦有道”。《老子》第五十七章有“法令滋彰，盗贼多有”；第十八章有“大道废，有仁义；智慧出，有大伪；六亲不和，有孝慈”。大意是说：那些原本为了防范盗贼而人为创设的严刑峻法、圣智礼乐和道德伦理，不仅无济于事，反而可能为盗贼所窃用，成为其护身的名器，张大其肆虐之欲，为害民众。可见，在道家看来，只有最大限度地减少包括法律和道德伦理在内的人为创制，相信自然的人性，返璞归真，才有可能除塞盗源，恢复社会的安宁。汉语中诸如“欺世盗名”“窃国大盗”“饥寒起盗心，饱暖思淫欲”等成语和俗语的流行皆非无的放矢之语，确实符合人类社会的历史和现实。

概言之，如果允许用左中右来形容，则法家居左，道家居右，儒家适居其中，不偏不倚，故谓之中庸之道。

遗憾的是，传统的治盗之道，无论儒家的还是道家的，充其量只获得过理论上的尊崇或口头上的认可；一遇乱世，便无不滥用重典了——法家严刑酷法的治标之术，在历史上从来都是政坛的主角儿，是历代统治者的首选之策。

其次，辨析精审也是本书一大特点。兹以本书第二章——“家人共盗：儒家的'连坐’”为例，稍加说明。

该章首先借助费孝通先生的观点指出了瞿同祖、蔡枢衡等老一辈学者套用古罗马“父家长权”概念来形容中国传统时代的“家”之似是而非；进而又对费孝通先生提出的中国传统乡土社会的“教化性权力”加以剖白。作者认为：“教化”“从表面上、以今日的目光来看，似乎是'权力’，但在内涵上，实则更多是'责任’”。因而，“'教化’是否能称之为费先生所言的一种'权力’也不无疑问”。

针对费先生所说的“'子不教’成了'父之过’。这也是乡土社会中通行'连坐’的根据”的著名论断，谢晶也做了新的阐发：“连坐”本“是来自法家的观念及制度，备受儒家之诟病与反对。而此种'子不教，父之过’的'连坐’，却源于儒家自己”。但“此'连坐’非彼'连坐’”，用她的话说，此“连坐”乃“儒家的连坐”，根本不同于法家的“连坐”：“法家乃从统治秩序的角度考虑，试图以严刑峻法恫吓、逼迫民众不敢犯罪；而儒家则在家庭伦理的构架之下，强调尊长对卑幼的教化责任。”这个辨析，我认为非常精准，也至为关键。

法家的“连坐”是政府强加于民众的外在、蛮横的法律暴力；而儒家的“连坐”则源自尊长对卑幼的内在的道德教化义务，是一种特定的伦理责任而非法律上的权力或权利。二者形似而实异，属于两个不同的范畴，不可混同。如果一定要用“权力”或“权利”来描述的话，教化勉强可以说是一种柔性的道德意义上的权力，但不是“权利”；而古罗马的父权制则是硬性的法律意义上的“权力”或“权利”。这一点，费孝通先生似乎已有朦胧的意识：“教化权力……既非民主又异于不民主的专制，是另有一工的。所以用民主和不民主的尺度来衡量中国社会，都是也都不是，都有些像，但都不确当。一定要给它一个名词的话，我一时想不出比长老统治更好的说法了。”“教化他们的人可以说是不民主的，但是说是横暴却又不然。横暴权力是发生于社会冲突，是利用来剥削被统治者以获得利益的工具。如果说教化过程是剥削性的，显然也是过分的。我曾称这是个'损已利人’的工作。”费先生的感觉不错，中国社会以及中国的政治法律制度确实不可简单地套用西方的民主、专制或法治、人治之类概念。惜乎彼时的费先生还跳不出西方文化的藩篱，只能在其话语体系里兜圈子。

将近一个世纪以来，随着西学东渐的日益强劲，许多中国学者，包括不少知名学者纷纷沦落到道听途说、偏听偏信、不求甚解、人云亦云的境地。但凡听到某个新理论、新概念、新术语，只要是来自西方的，便不求甚解、不加分辨地通盘接受且鹦鹉学舌，人云亦云。西方人发明的，用于分析其自身社会历史文化现象的种种说辞，若奴隶社会、封建、资本主义、帝国、殖民地、民族国家、民族歧视、阶级压迫、平等、民主、专制、法治与人治、权利、“从身份到契约”、“启蒙”、“内卷”之类，顿时成了人类社会的普遍发展规律，仿佛西方社会经历过的，中国社会也必须经历，西方文化曾有的，我们也必须有。种种怪诞不经的穿凿附会，甚器尘上，泛滥成灾。至于这些外来学说的确切含义如何，反而无人深究，更不介意将之不加限定地适用于中国的历史和现实所可能产生的种种歧义和严重误导。前述关于中国家庭制度的父权制比附不过冰山一角，类似的滥用不胜枚举，乃至连瞿同祖、蔡枢衡这样的名流学者尚不能免俗，费孝通先生虽看出些端倪，但直至其暮年文化自觉之前，仍深陷于西方的概念窠臼而无从自拔。如今的中国学界，就是这样的凄惨，真的应了贺麟先生早先所言：中国已“陷于文化上的殖民地。让五花八门的思想，不同国别、不同民族的文化，漫无标准地输入到中国，各自寻找其倾销场，各自施展其征服力”。

而这部《治盗之道》之所以能令人感到些许宽慰，端在其能对那些外来的概念、名词加以审慎辨析，故既能追步前贤而又不落俗套。此点观之似小，其实却有着重大的学术意义。

最后一项感受是文化归根。本书虽为法史学的著作，但读后不难看出作者熟谙现代法学，在刑法学领域也有一定造诣。若将本书视作外来法学与中国固有学术思想在特定领域的一场对话，似亦不为太过。

西元 20 世纪以降，包括晚清朝廷和宣告“共和”以后的历届中国政府非但彻底抛弃了传统的“治盗之律”，还根本否定了中国的“治盗之道”，转而全盘采用西方的治盗之法，无论官方还是学人都已沉醉在西方文化和西式法治的迷梦之中，以为通过外在的强制力来指引和约束人们的行为可无往而不克，一步登天，转瞬间实现社会的大治。效果如何，百余年的历史可以自证，只是国人熟视无睹，不敢直面现实，坦言真情罢了！

本书围绕“法益”概念的讨论，也是一个貌似微小而意义重大的问题，关乎中西法律背后的根本价值取向。说穿了，中西法律的不同，是这两种不同文明在宗教、伦理、道德、审美等基本价值观方面的差异所致。西方法律移植到中土业已百有余年，至今仍不能深入人心，最根本的原因就在这里。

西方法律的核心价值是“权利”，亦即利益，这是源自西方宗教的基本价值观。中国传统法律的核心是人伦，同样也源于传承数千年的中国固有宗教——“礼教”。

曾经被贴上“保守派”“顽固派”等标签的清季著名律学家吉同钧指出:

中外宗教不同，故刑法各别，未可以中律为尽是，而外律尽非也。中国尊崇孔教，注重明伦，故刑律以维持伦理为主……统观四书五经中国宗教其首重在孝弟明矣！

作者在本书中得出的结论也认为：

“治盗之道”究何在？不在刑，亦不在律，而在乎(统治者)厚德敛欲，并在此基础之上切实做到养民、富民、教民、亲民。

这明显是回到了中国传统的治道，可与111年前吉同钧的观点遥相呼应：

夫《大清律》者，非自大清起也，损益乎汉唐宋明之成法，荟萃乎六经四子之精义，根极于天理民彝，深合乎土俗民情，所谓循之则治，离之则乱者也……若是炎黄之神胄也，无论君主、民主，治中华之人须用中华之法。将来穷则思返旧律，仍有复兴之日。

或谓，过度强调伦理道德会否与当今世界的文明大势相悖？窃以为不然。兹举日本的实例以证。日本的现代化或西化是否成功，见仁见智，姑不置评。但有一点似无争议，即日本在物质文明领域，譬如其生产的工业品若汽车、电器、医药产品等，不唯较西方毫不逊色，甚至恒有过之。即便在科技、学术、教育、艺术、体育等精神文明领域，日本的成就也足够骄人——2022年足球世界杯上，日本队的表现众口皆碑。拙意以为，日本的成功，不在于法律，不在于制度，更不在于物质和技术，而在于日本人认真不苟的敬业精神，这是由日本文化中的职业伦理这一重要的价值观所养成的。

诚如日人所言：“至于严格道德方面的教义，儒家孔子的教导是武士道最为丰富的渊源。”如此说来，日本现代化的成功，似可辗转归功于孔子和中国传统文化。而中国的现代化之所以被称为“自宫式的现代化”正是由于孔孟之道和旧礼教一再被视为“糟粕”而遭唾弃和批判。有学者认为“目前台湾许多失序的现象”“症结就在价值观出了差错”，可见对岸亦然。走笔至此，忽然想起周邵先生对为他人写序跋提出的警告：

连篇累牍，喋喋不休，总是卖瓜的说瓜甜，互相吹捧，实在是浪费笔墨纸张。萧伯纳称之谓互洗他人的衣服，郑板桥则视这种吹捧为遭其茶毒。

为了减少荼毒，我也就此搁笔吧！好在周先生又说了：“其实一本书的内容决定一切，谁买你的书是为了看序文!“

【后记】

浴乎沂，风乎舞雩，咏而归。——《论语·先进》

饱食而遨游，泛若不系之舟。——《庄子·列御寇》

万籁寂无声，只有霜华伴月明。独坐寒灯未雪夜，往事历历，忽而生出几许“流光容易把人抛，红了柿子，黄了柠檬”的惆怅。客居京城转眼十七载，寄寓军都山麓、小月河畔也已六度春秋，处在“而立”至“不惑”的中点，搁笔四顾心茫然。

这本小书在博士论文的基础之上增修而成。清华园的四年时光，简单纯粹、斑斓多姿，每日烹茶读书、游泳散步，乐以忘忧，未发愤不忘食，迷迷糊糊便也算毕业了。工作之后，教学、杂务、疫情虽曾一度兵荒马乱，好在很快安顿下来，回到熟悉的节奏，“莫思身外无穷事，且尽生前有限杯”，补上新近的思考，终于有了这本小书。敝帚自珍，这是我学术生涯第一个十年的见证。一路走来，孤光自照，优劣与好歹对自己而言都已不再重要，惟知表里俱澄澈，浅斟低唱，悠然心会，妙趣实难与君说。

十年来，最感谢的自然是业师苏亦工教授。承蒙老师不弃，把眼高手低的我收入门下，做人、做事、做学问一一悉心教诲，引我窥孔门圣道与华夏文明之博美，领我跨出功利、浮躁的小我世界，渐渐悟出一点孔颜之乐与自强不息的深意。资质平庸又懒惰贪玩，作为老师最不省心的弟子，未来之路，惟不忘师恩师训，继续低调做人、勤勉做事，温良敦厚、宜室宜家。

感谢清华大学让我体验了国内最好的学习环境。在这里，高鸿钧教授也是我的恩师，教我沉醉中学之时勿忽西人所长，导我学术之外生活世界的玄妙智慧。在这里，我有机会旁听了多位著名教授的课程，为自己薄弱的法学、史学基础知识好好补了课，毕业论文选题、写作中的诸多灵感、问题意识也直接来源于此。感谢开题、预答辩、答辩会上徐立志教授、张中秋教授、聂鑫教授、陈新宇教授、王洪亮教授、鲁楠师兄对拙稿的提点与有益修正意见。感谢苏门温暖的同门情谊，从近春园到畅春园，从故宫到北海，从保定府到大同古城，我们在学术上相互砥砺，在生活中相亲相爱。感谢法博12班同窗诸君，犹忆你们的家乡美食，怀念我们在一起的风花雪月夜。感谢海盐实践团的小伙伴们，杭州、嘉兴、宁波、绍兴，曾记否？那些夕阳残照、海上明月里的歌声、萤火、小龙虾。

感谢中国政法大学的知遇之恩，在我面临“毕业即失业”窘境之时提供宝贵的留京工作机会和一流学术平台。感谢法学院、法律史研究所的各位前辈老师、同侪学友，让我能在如今“内卷”异常的学术大环境之下，拥有一方温馨、宽松、自由的小环境。感谢逸夫楼和后院的塑料姐妹、兄弟们，如今聚会渐少，但那些煮过的红酒、扮过的耶诞树、夸大其词的八卦、夜夜笙歌的欢笑将永远装点我们的青春。

拙著在写作过程中曾赴台湾大学和东京大学分别游学数个月，一面搜集资料，一面行万里路。感谢陈惠馨教授、黄源盛教授、高见泽磨教授对我学术、生活各个方面的提携和帮助。

拙著各篇章的初稿已先后以单篇论文的形式在数本刊物发表，写文靠偶得，发文凭缘分，感谢各位编辑老师和外审专家细致而微、切中肯綮的修改建议，更感谢不吝惠赐珍贵版面。拙著的正式出版感谢国社科后期资助立项、结项各阶段评审专家的鼓励和指正，感谢商务印书馆编辑老师的推荐和辛苦编辑，感谢胡静仪、刘浩田、杨馨宁、杨景程诸学棣襄助校对文字，感谢师妹王华石女士为封面设计建言献策。

这十年的成长和拙著的写作，还曾得诸多师长、学友以各种方式指教、斧正，未免挂一漏万之失，不再一一具名，在此团揖，一并谢过！

当然，能完成学业、顺利工作，家人是我最大的底气。感谢爸爸妈妈的爱与牵挂，感谢用并不丰厚的收入为我童年时光准备的乐器、天文望远镜和数百本图书，感谢倾尽全力支持、呵护女儿的一切梦想、任性与好奇心。这些年还要感谢表姐贺露露，这座通都大邑里唯一血脉相连的亲人，妹儿何其幸运，喜乐哀愁都有姐姐相伴。

“万古长空，一朝风月”，在茫茫天数和琐碎人事的裹挟之下，这场修行能否真正逃过虚妄与颠倒？军都小月，今夕何夕，我相人相，如焰如幻。转眸物非人也非，本来无雨亦无晴。

谢晶壬寅冬至于军都山麓墨香斋

谢晶

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