儒家宪政论纲[第三稿]
    作者：康晓光
    来源：作者惠赐《儒家邮报》发表
    时间：孔子2564年暨耶稣2013年3月1日
     
    
     
    
    一、当下中国的正当性危机
    
    1、近代以来中国的政治正当性危机
    
    近代以来，一系列失败使中国人逐渐丧失了对自己文明的信心。先是军事，后是技术和经济，再后是政治制度和社会制度，最后是价值观，直至对自己的整个历史和现实的彻底绝望。于是，开始学习西方。起初还有自信，自觉或不自觉地坚持“中体西用”，最后则是完全绝望，彻底抛弃自己的一切，转而无条件地学习西方。至此，延续数千年的中华道统中绝了。
    
    中共的胜利导致马列主义主导了中国大陆近半个世纪。邓小平发动的改革开放又使中国大陆倒向自由主义西方。无论是毛泽东，还是邓小平，都自觉地拒绝中国的传统文化特别是儒家道统。
    
    毛泽东时代，共产党执政的正当性来自马克思主义。[1]邓小平发动的市场化改革摧毁了这一正当性基础。市场化改革导致中共的实践与其意识形态严重背离，其结果是马克思主义的权威性丧失殆尽，不但无法为现实秩序提供正当性论说，反倒成了批判现实的有力武器。中共十三大报告，尝试回应这一挑战，提出了中国社会主义初级阶段理论。虽然这一理论在逻辑上尚能自圆其说，但是却难以使人心悦诚服。可以说，今日中国再度面临政治正当性危机。
    
    2、正当性危机的解决之道
    
    如何解决当下的政治正当性危机？中国解决此类问题的传统智慧是“通三统”。[2]
    
    近代以来，中国的最大失误在于彻底抛弃了自己的政治文化传统，这是其正当性危机的最深刻的根源。为此，首先必须改变对待中国历史和文化的态度，要认识到它是新政治哲学的“灵魂”。当然，简单地复古行不通，因为中国的传统政体也存在严重的缺陷。
    
    在全球化时代，面对西方的巨大冲击，儒家必须回应来自西方政治体系的挑战，即自由民主主义和共产主义的挑战。在新时代，随着共产主义的退潮，就政治哲学而言，儒家真正的对手只剩下自由民主主义。因此，如何整合自由民主主义，这是当下中国面对的政治挑战。如果儒家想在现代世界赢得生存权利，就必须有效地吸纳民主。这是儒家无法回避的时代问题，也是今日中国面对的最根本的政治问题。
    
    古人所谓的“三统”是一脉相承的，而今天的“三统”却拥有不同的渊源，尤其是它们“道不同”，这样的“三统”怎么“通”，确实是三千年未有之大挑战。
    
    今日的“通三统”，首先要重续中华道统，即接续中断的儒家道统，把中国政治的正当性建立在传统的道统和政统的基础之上；在此基础上，吸收近代以来中华民族的政治实践的经验和教训，即吸收马克思主义和资本主义的政治文明中的适合中国国情的成分，建立一种全新的政治理论和政治制度。具体说来就是，承续儒家道统，建立儒家宪政，把中国政府的正当性建立在对中华五千年道统的继承和对现代民主政治的吸纳之上。在宪政结构下，宪法原则采用儒家义理，建立强有力的宪法审查制度，在此前提下，儒家可以吸收多党制、竞争性的普选制度、权力分立、有限政府等理念和制度，进而实现传统与现代的融合。民主要素的引进，建立了国家与社会的权力制衡，从而可以很好地弥补古典儒家的不足。这是一个调和古今中外的政治解决方案。在这里，宪政的功用就在于为儒家和民主提供一个现代的整合框架。
     
    
    二、儒家宪政概要
     
    
    1、国家本体论
    
    “国家本体论”回答国家起源和主权归属问题。
    
    “中国”是谁创造的？[3]毫无疑问，中国是中华民族创造的！这不仅是中国人的共识，也是全人类的共识。那么，中国是在某一时刻由当时的中华民族的某些成员召开大会缔结契约的产物吗？否！中国是历史地形成的国家，也是在历史中不断发展的国家。就中国而言，国家的形成与发展与民族的形成与发展是相辅相成的。中华民族既是一个文化共同体，又是一个政治共同体。这种共同体不是在某一时刻瞬间形成的，而是在历史中累积而成的。正如中华民族是历史的产物，它所创造的国家也是历史的产物，而不是像契约论者所臆想的那样在某个时刻一群人召集大会缔结契约凭空创造出来的东西。
    
    既然中华民族是中国的创造者，那么中国的主权当然归中华民族所有，中华民族当然是中国的主权者。与现有的宪法不同，也与主流的国家理论不同，儒家宪政理论认为，中国的主权者是“中华民族”，而非活在当下的“中国人民”。中国人民属于中华民族的一部分，但是中国人民“不等于”中华民族。中国人民仅仅是中华民族的当下的成员，而中华民族不仅包含当下的中国人民，还包含已经死去的中华民族的成员，以及尚未出生的中华民族的成员，因此中国人民无权垄断中国的主权。既然中国的国家主权属于中华民族，而中华民族是由死去的成员、活着的成员、未来的成员组成的，他们或是已经、或是正在、或是将要为中华民族的生存与发展做出贡献，所以中国的国家主权应由中华民族的死去的成员、活着的成员、未来的成员共享。
    
    既然中国的国家主权属于中华民族，那么中国的制宪权当然属于中华民族。既然制宪权属于中华民族，那么中国人民就无权独占制宪权。其实，中华文化的发展过程，特别是儒家道统的发展过程，就是中华民族的制宪过程。这一过程已经延续了数千年。近代之前，儒家道统就是中国一以贯之的宪法。近代以来，尽管处于潜伏状态，但是它仍在有力地影响着现实。也正因为如此，各类西化势力对其恨之入骨，必欲斩草除根而后快。
    
    2、宪法原则
    
    宪法原则体现了民族国家的最高价值，规定了构建民族国家的基础秩序的核心原则，反映了民族国家的根本意志和精神气质。它们构成了民族国家的“根本大法”，不容置疑，不容挑战。
    
    先人的权利：作为宪法原则的儒家道统
    
    由于中国的国家主权属于中华民族，所以中国宪法必须集中体现中华民族的意志，而中华民族的意志集中体现在中华民族的文化之中。
    
    中华民族不是一个“种族”，也不仅仅是一个“政治民族”。中华民族首先是一个文化共同体，而后才是一个政治共同体。自孔子开创“夷夏之辨说”以来，中华民族即确立了以文化界定成员身份和族群边界的传统。[4]
    
    中华民族这一文化共同体，不是在某一时刻瞬间形成的，而是在历史中累积而成的，所以谈论中华民族就不能无视时间的建构作用。其实，谈论任何民族都不能无视时间的建构作用，因为所有的民族都是在历史中累积而成的人类共同体。
    
    中华民族有着五千年以上的文明史，在其间形成了深厚的文化积淀。这些文化积淀是世世代代的仁人志士的经验和智慧的结晶，代表了历史上存在过的民族共同体成员的总体意志，因而最有资格作为先人的“代表”而拥有属于先人的那份主权。
    
    中国文化的精髓就是儒家文化，而儒家道统是儒家文化的精华。道统强调的就是历史的积淀和传承，以及通过这种积淀、传承和发展而获得政治正当性。所以，道统是使中华民族成其为中华民族、使中国成其为中国的本质规定，因而道统只能“发展”，不能“抛弃”或“颠覆”。
    
    综上所述，先人拥有政治权利，而儒家道统是他们的天然代表，再考虑到先人不能亲自参与当下的政治决策过程，所以必须通过赋予儒家道统（先人的代表）宪法原则地位，才能保证先人的政治权利。
    
    在儒家思想史上，“道统”概念为韩愈首创。虽然孔子没有明确地论述过“道统”，但是在他的思想中已经蕴含了道统思想。
    
    孔子曰：“大哉尧之为君也！巍巍乎！唯天为大，为尧则之。荡荡乎！民无能名焉。巍巍乎其有成功也！焕乎其有文章！”[5]“巍巍乎！舜、禹之有天下也，而不与焉。”[6]“禹，吾无间然矣！”[7]“周监于二代，郁郁乎文哉！吾从周！”[8]“文王既没，文不在兹乎？”[9]《中庸》亦称“仲尼祖述尧舜，宪章文武；上律天时，下袭水土。”可见，孔子以弘扬由尧、舜、禹、文王、周公开创的文化传统为己任。尧、舜、禹、文王、周公一系相承的道统，经过孔子的再创造由“潜伏”而“显现”，成为一个承前启后、继往开来的以“仁”为核心的思想体系，并最终确立了“儒家之道”的本质内涵。牟宗三指出，“中国历史，发展至孔子，实为反省时期。此种反省，吾人名曰人类之觉醒。就史实言，亦曰历史发展之点醒。此种点醒，为功甚大。……经此点醒，意义乃显。意义显，则可以明朗过去之潜在，并可垂统于来世。此意义即古人所谓‘道’也。”[10]
    
    孟子根据“五百年必有王者兴”[11]的原理，建立了儒家道统的承传谱系。“由尧、舜至于汤，五百有余岁。若禹、皋陶，则见而知之；若汤，则闻而知之。由汤至于文王，五百有余岁。若伊尹、莱朱，则见而知之；若文王，则闻而知之。由文王至于孔子，五百有余岁。若太公望、散宜生，则见而知之；若孔子，则闻而知之。由孔子而来，至于今，百有余岁。”[12]《孟子》的编者把此段文字作为全书的终篇，朱熹对此的评价是“终之以此……其旨深哉！”[13]
    
    在道统发展史上，韩愈具有承上启下的作用。在佛教盛行、儒学萎靡的情况下，韩愈以继承孟子事业自任，首创儒家道统说以对抗佛教的“祖统”。韩愈认为“道”就是儒家的核心价值——“仁”和“义”。“夫所谓先王之教者，何也？博爱之谓仁，行而宜之之谓义，由是而之焉之谓道，足乎已无待于外之谓德。其文《诗》《书》《易》《春秋》，其法礼乐刑政，其民士农工贾，其位君臣、父子、师友、宾主、昆弟、夫妇，其服麻丝，其居宫室，其食粟米果蔬鱼肉。其为道易明，而其为教易行也。是故以之为己，则顺而祥；以之为人，则爱而公；以之为心，则和而平；以之为天下国家，无所处而不当。是故生则得其情，死则尽其常；郊焉而天神假，庙焉而人鬼飨。”[14]韩愈勾画的道统谱系为“尧以是传之舜，舜以是传之禹，禹以是传之汤，汤以是传之文、武、周公，文、武、周公传之孔子，孔子传之孟轲，轲之死，不得其传焉。”[15]
    
    朱熹集韩愈、周敦颐、张载、程颢、程颐之大成，进一步发展了道统思想，提出了“十六字传心诀”。朱熹曰：“盖自上古圣神继天立极，而道统之传有自来矣。其见于经，则‘允执厥中’者，尧之所以授舜也；‘人心惟危，道心惟微，惟精惟一，允执厥中’者，舜之所以授禹也。尧之一言，至矣，尽矣！而舜复盖之以三言者，则所以明夫尧之一言，必如是而后可庶几也。”[16]朱熹认为，儒家道统的核心内容就是“执中”，而“中”即是“道”，“执中”也就“得道”了。牟宗三指出：“此是理学家特拈一‘中’字为道统之传。此固为宋儒之所彰著，然其由隐变显，自孔孟而已然。其所以能彰著而显之者，必由其有隐伏之线索。此中关键，全在孔子。孔子将此自然趋势所成之线索转为彰著之道统，显明之‘意义’，以为贯穿吾华族历史之观念形态。”[17] 
    
    毫无疑问，在孔、孟、韩愈、朱熹心中，道统构成了至高无上的政治规范，道统不但独立于政统，而且凌驾于政统之上。王船山精辟地论述了“道统”与“治统”的关系：“天下所极重而不可窃者二：天子之位也，是谓治统；圣人之教也，是谓道统。”[18]“儒者之统，与帝王之统并行于天下，而互为兴替。其合也，天下以道而治，道以天子而明；及其衰，而帝王之统绝，儒者犹保其道以孤行而无所待，以人存道，而道可不亡。”[19]在王船山看来，治统合于道统则治统兴，治统悖与道统则治统亡。治统亡了，道统不会亡，儒者将以人存道，而且终将再造出新的治统。吕坤亦曰：“故天地间惟理与势为最尊。虽然，理又尊之尊也。庙堂之上言理，则天子不得以势相夺。即夺焉，而理则常伸于天下万世。故势者，帝王之权也；理者，圣人之权也。帝王无圣人之理则其权有时而屈。然则理也者，又势之所恃以为存亡者也。以莫大之权，无僭窃之禁，此儒者之所不辞，而敢于任斯道之南面也。”[20] 
    
    当代人的责任与权利
    
    在民族共同体的三类成员中，当代人是民族生命之流中承上启下的环节，而且是政治决策中唯一的“在场者”，因而肩负特殊的责任，拥有特殊的权利。
    
    民族是生生不息的生命体。民族需要根据内在本性和外部环境，确定发展的方向和策略并付诸行动，以求得民族的持续发展。
    
    儒家的权利来自它对历史的承当，而当代人之所以拥有权利，首先是因为他们是民族共同体的组成部分，因而享有一部分国家主权；其次是因为他们有责任和权利因时制宜地发展民族共同体，也就是说，民族永存的意志、后人的生存与发展的权利赋予当代人政治权利。或者说，“发展民族共同体”的核心要义是发展道统，发展道统是当代人的使命，正是这种使命赋予他们权利。[21]
    
    对于儒家来说，国家的最高使命是追求“至善”。[22]“至善”是一个永远无法到达的目标，但是可以不断逼近。历史就是不断完善“善”的过程。历史的意义就在于此。正是为了不断地完善“善”，才需要赋予当代人政治权利，因为只有拥有政治权利，当代人才能拥有完善“善”的机会和途径。脱离民族的发展，当代人的政治权利就是无本之木、无源之水。
    
    后人的权利：作为宪法原则的可持续发展原则
    
    由于民族共同体的未来成员也分享一部分国家主权，所以他们也有政治参与的权利。由于他们不能亲自参与政治决策，为了保护他们的权利，必须在政治决策规则中增加体现他们权利的规则——可持续发展原则。所以，现实的政治决策需要受到可持续发展原则的约束，或者说，可持续发展原则应当成为儒家宪政的宪法原则。
    
    可持续发展原则，不仅体现了民族共同体的未来成员的利益，也符合民族共同体的整体利益和长远利益，符合民族共同体生存与发展的内在要求。求生的冲动与意志深植于民族生命的最深处，而可持续发展原则正是这种冲动与意志的体现。其实，求生的冲动与意志也是进化赋予一切生命体的“天赋的”本质属性。
    
    政治决策权的分配规则
    
    接下来的问题是，如何在儒家道统、民族的当代成员、可持续发展原则之间分配主权，或者说，如何在民族的先人、当代人、后人之间分配政治决策权力？由于任何政治决策都是“当下的”，所以上述问题就转换为，在现实的政治决策中，如何在先人、当代人、后人之间分配决策权力？
    
    儒家宪政论的回答是：现实政治决策权利的基本分配规则为，儒家道统优先性最高，可持续发展原则次之，当代人的权利位次最低，即当代人的行为不得违背儒家道统和可持续发展原则，可持续发展原则不得违背儒家道统。
    
    为什么儒家道统应当拥有第一位优先性？
    
    首先，中华民族有着五千年以上的文明史，在其间形成了深厚的文化积淀。这些文化积淀是世世代代的仁人志士的经验和智慧的结晶，代表了历史上存在过的民族共同体成员的总体意志。儒家是中华文化的主流，儒家道统是儒家文化的精髓。所以，儒家道统最有资格作为先人的“代表”，拥有属于先人的那份主权，从而应当对政治决策（包括当下的政治决策）发挥影响。
    
    其次，人类社会面对的“基本问题清单”非常稳定，而且问题的答案一经形成也很稳定。伟大的民族，在某一历史阶段上，会确立其最高价值、构建基础秩序的核心原则、精神气质、风俗习惯。这一切表现在文物制度之中。这些文物制度的形成就是民族的成人仪式。对于中华民族来说，孔子的人生实践就是最重要的民族成人仪式。孔子的出现标志着中华文化进入成人期。由于能够长期有效地回应基本问题，中华文化保持了持久的生命力。
    
    谈中华文化的稳定性，并不是说中华文化一成不变。抱残守缺、固步自封不是中华文化的性格。中华文化是发展的产物，也处于不断的发展之中。时代变了，回应问题的具体方式必然随之变化，但是基本原则不会发生革命性的变化。
    
    第三，还有两个理由支持儒家宪政把儒家道统的政治权利置于当代人的政治权利之上：其一，儒家宪政不承认人民主权论，而且也不承认它所主张的政治决策方案（“数人头”）具有合理性；其二，在落实当代人的政治权利的具体方式上，儒家宪政恰恰又无奈地接受了“数人头”方案。第二条理由决定了为了落实现代人的政治权利要接受“数人头”方案，而第一条理由决定了必须对当代人的政治权力进行有力的限制。
    
    如何确认民族的意志？人民主权论者的回答是“数人头”，而且只数活人的人头。民族主权论者认为，这种问题不能通过“数人头”来解决。首先，即使承认“数人头”的合理性，那也不能只数当下的活人。死人怎么算？尚未出生的人怎么算？要知道，他们也是民族共同体的成员。所以，在民族主权论者看来，即使百分之百的当代人“同意”，也不能获得否定、抛弃民族文化的正当性。其次，即使找到了同时统计活人、死人、未来人的人数的办法，民族意志也是“数”不出来的。这是因为，尽管民族是由一个个成员组成的，但是民族意志不等于成员意志的简单加和。文化是民族意志的载体。而文化是民族作为“有机体”，在漫长的历史过程中，通过人类尚无法理解的“复杂的运算系统”创造出来的。“加法”（数人头）仅仅是这个“复杂的运算系统”的一个最简单的成分。把“加法”凌驾于“复杂的运算系统”之上，甚至用“加法”取代“复杂的运算系统”，这是人类所能做的最愚蠢、最狂妄的行为。简言之，无论怎么数，民族意志都无法通过“数人头”来确定。
    
    可悲的是，尽管民族主权论者反对人民主权论者的政治决策权分配方案，但儒家宪政仍然把“数人头”作为落实当代人政治权利的现实方案接受下来。当然，这种接受不是无条件的。民族主权论者认为，当代人的权力不是无限的，他们无权破坏民族赖以生存的根基；他们的权力也不是至高无上的，在他们之上还有民族的权力；所以，儒家道统必须被确立为具有优先性的宪法原则，当代人的决策和行为必须受到民族文化的有力约束，而且还要通过违宪审查防止其受到当代人的损害。
    
    第四，中华民族是由文化定义的民族，儒家道统规定了中华文化的精神特质。如果不赋予儒家道统最优先的地位，它就有可能受到当代人的危害，其结果是中华民族丧失灵魂。这样一来，中华民族也就不成其为中华民族，中国也就不成其为中国了。民族和国家不存在了，当代人的政治权利也就丧失了存在的根据，可持续发展也失去了意义。这是因为，之所以赋予当代人政治权利是因为他们肩负因时制宜地发展民族生命的责任，而可持续发展原则是为了保障民族生命无限延续，所以，当民族不复存在的时候，这一切也就失去了存在的价值。
    
    为什么可持续发展原则应当拥有第二位优先性？
    
    尽管没有“现在”就没有“未来”，但是未来的长远利益高于当下的一时利益。乾卦象辞曰：“天行健，君子以自强不息。”[23]《周易·系辞》曰：“天地之大德曰生。”[24]生生不息、日新又新[25]是民族的最基本的目的。与无限的未来相比，今天不过是短暂的一瞬。民族生命之流从过去延续到未来，今人不过是民族生命长河中的一个片断，是此时此刻的民族的守持者。民族的长远发展利益优先于当下的一时一地的民族利益。
    
    在当下的政治决策过程中，未来成员无法出场。在这种情况下，如何保障他们的利益？可行的解决方案是将可持续发展原则确立为宪法原则，这样一来，它作为宪法原则约束当下的政治决策。这也意味着，可持续发展原则优先于代人的政治权利。在这套论证的背后，最终的根据仍然是民族的利益高于其当下成员的利益。
    
    就此讨论一下修宪问题。
    
    与一切宪法一样，儒家宪法也规定，修宪的门槛远远高于一般性政治决策的门槛。这一点毋需讨论。此处需要讨论的是，当代人有什么样的修宪权利？或者说，宪法中的哪些内容当代人可以修改，那些内容不可修改。大体而言，“政府组织形式”可以修改。正如经济组织方式要随着时代的变迁不断变化一样，政府组织形式也要与时俱进。实际上，在中国的历史上，关于政府组织形式的改革从未停止。“权利法案”也要与时俱进，主要表现为公民权利清单不断扩大。但是，从原则上说，宪法原则不许修改。例如，儒家道统的“根本法”地位不允许修改。这并不意味着，道统一成不变，实际上道统也是历史地形成的，而且处于不断地发展之中。道统可以根据时势的变化而有所损益，可以不断完善，但绝不允许“颠覆”、“埋葬”、“废弃”。简言之，当代人必须对民族历史文化保持充分的敬畏。
    
    3、政府组织
    
    人类群体要对其公共事务做出决定，这就是“政治”。“政府”是专门制定并实施政治决定的机构。由于民族共同体不可能没有“公共事务”，所以政府是“民族有机体”必不可少的“器官”。
    
    今日流行的宪政建立在“国家—市民社会二分法”的基础之上。在资本主义市场经济成为主导性的经济制度的条件下，必须承认市民社会的自治能力和自治权利。这不是因为市场是首选的社会治理手段，只有市场做不好的才允许政府去做，而是因为在科技革命和工业革命之后，在经济领域中，市场配置资源的效率确实高于政府。谁干得好，那就由谁来干。在这里，不存在市场优先、政府替补的逻辑。[26]这是“有限政府”得以出现的历史前提和逻辑前提。
    
    民族主权论认为，民族和政府之间存在两次“委托—代理”。死人和未出生的人没有行动能力，不能直接参加现实的政治活动，于是当代人“自然而然地”成为民族在当下的代理人。这是“第一次委托—代理”。在大型共同体中，不可能也没必要所有的成员全都直接参与政治决策，政治事务必须委托给一个专门机构（政府）。也就是说，当代人也不可能无一遗漏地直接管理公共事务，而必须再把它委托给一群人（政府成员），即民族的公共事务最终要由当代人的一部分来管理。这是“第二次委托—代理”。
    
    只要主权者与管理者分离，就会产生“委托—代理问题”。在这里，委托—代理问题具体表现为：当代人为私利而损害民族利益。这是“第一次委托—代理问题”。政府成员为私利而损害当代同胞的利益，或损害民族的利益，或同时损害当代同胞和民族的利益。这是“第二次委托—代理问题”。委托—代理问题产生的根源是人性之恶。政府不是必然作恶，它既可以为恶，也可以为善。政府的双重性源于人性的双重性。人性并非至善，也不是至恶，而是既有善，又有恶。所以，人既能为善，又能作恶。政府垄断暴力，拥有巨大的强制能力，而当权者又有可能假公济私，所以为了保护民族利益和其他当代人的利益，需要对政府权力给予有效制衡。
    
    古典儒家已经具有“委托—代理”意识。《尚书》确立了“天—君—民”三元政治结构。[27]在这一结构中，君是天在人间的代理人，其治民的权力不是与生俱来的，而是天授予的。[28]那么，什么人可以成为君呢？只有德配天地者才有资格成为君。故孟子曰：“惟贤者宜在高位。”[29]古典儒家也意识到了“委托—代理问题”，即君可能德衰，可能贼德，甚至根本就无德。它解决这一问题的方案是“革命”。天可以授命，也可以夺命，是“予”是“夺”，全赖在位者“有德”与“无德”。何谓“有德”？施仁政、行王道。反之，即为“无德”。有德则“天与之”，德衰则革其命。此之谓“天命靡常，惟德是辅”。在“天—君—民”关系中，儒家还强调天意与民意是一致的，[30]所以民心向背决定政权兴亡。[31]在先秦儒家那里，革命的主要形式就是诸侯征伐与民众暴乱。董仲舒试图扭转这一局面，他把约束君的希望寄托于儒士群体，而不再是泛泛的“民”。董仲舒的策略是，先确立“天高于君”这一大原则，[32]再确立儒士作为天的代言人的资格，最后通过儒士制约君的言行。但是，董仲舒的希望落空了。总的来看，在古代中国，革命只能通过征伐和暴乱得以完成，儒家始终没能找到一种和平的方法解决委托—代理问题。
    
    立宪、法治、竞争性选举、三权分立、权利法案、违宪审查是宪政的核心要件。自由主义宪政之所以采用它们，一是因为它们符合其政治哲学理念，二是因为它们可以比较有效地解决委托—代理问题。但是，作为解决委托—代理问题的工具，它们的有效性与“人民主权”、“契约”没有直接的逻辑联系，也不存在“唯一的”对应关系。自由主义宪政可以采用它们，儒家宪政也可以顺理成章地采用它们。只要政府不能为主权者直接操控，就会面临委托—代理问题，而要解决委托—代理问题，就需要采用这些制度。实践证明，这些制度设计确实可以比较有效地限制当政者滥用权力。这是西方世界对人类政治文明的伟大贡献。中国应该敞开胸怀把它“拿来”为我所用。再重申一次，儒家宪政之所以采用选举、权力分立、违宪审查等宪政要件，其依据不同于自由主义宪政理论。在儒家宪政论中，它们不是从“个人本位”、“自然法”、“契约论”推导出来的逻辑结果，而是为了解决委托—代理问题而采用的工具。它们的价值在于作为工具的有效性。
    
    儒家宪政下的政府，适用“分权制衡”原则，采纳通行的“三权分立”模式，即立法、行政、司法机构分立且相互制衡。立法机构由公民选举产生。行政机构最高领导人或由立法机构产生，或由公民直选产生。最高领导人的产生规则也可以借鉴儒家倡导的“禅让制”。《孟子》阐述的“禅让制程序”包括四个要件：一是现任领导集团提名；二是试用；三是征求天意；四是征求民意。[33]在儒家宪政中，宪法法院代行天的意志，对候选人进行资格审查，而立法机构或公民选举则代表了民意。通过了宪法法院的审查，意味着“荐之于天而天受之”；[34]在选举中获胜，意味着“暴之于民而民受之”。[35]禅让制完全可以与宪政融合。
    
    同一民族在不同时期拥有不同的“最佳的”政府组织形式。时代变了，政府组织形式也要随之变化。“变”还是“不变”，取决于民族利益，如果既有的政府组织形式符合民族的利益，那就保留，否则就扬弃。民族选择自己的政府形式的唯一原则是民族利益最大化。没有一成不变、“放之四海而皆准”的政府形式，只有不变的、普适的选择政府形式的策略，那就是以民族利益为准绳，因时制宜，因地制宜地选择政府形式。
    
    儒家讲“道统”，亦讲“政统”。“政统”即政府的传承谱系。政统之“统”强调政府有传承的谱系和一贯的精神。中华民族之所以能有一个超越朝代更替而延续数千年的政统，正是因为有一个延续数千年的统摄政府的道统。任何时代的中国的政府都必须以中华民族的政统传人自居，而且在承续政统的同时不断革故鼎新以永葆民族的活力。儒家宪政在吸纳宪政形式的同时弘扬儒家道统就很好地体现了这一原则。
    
    “中国”始于何时？这个问题并不重要，我们只需知道“中国早已存在”就够了。对于今日中国来说，不存在“建国”问题，只有“修宪”、“改革”或“革命”问题。中国的历史上存在数不清的“改朝换代”，也存在多次意义重大的“革命”，但是它们改变的只是具体的执政集团或政府的组织形式，而没有改变“中国早已存在”这一事实。“改朝换代”和“革命”都不属于“建国”，“建国”早在几千年前就已经完成，此后只有“国家发展”。例如，1949年中华人民共和国成立，只是中国在那个时刻采取了与以往不同的政府组织形式，这种政府组织形式确实具有“新”的成份，但这是“革命”而不是“建国”。每一个中国的政治家都应该牢记：现代的中国政府不是没爹没娘、石头缝里蹦出来的怪胎，而是延续数千年的政府传承谱系中的一环。
    
    近代以来，中华民族患了自卑症、幼稚症、狂躁症，在改造政府形式的过程中，过分强调“革命性”，致力于“与过去决裂”以及这种决裂的“彻底性”。毫无疑问，政府形式的确需要不断革新，但是革新不等于切断与历史的联系，更不等于盲目地接续外来的政统。
    
    4、权利法案
    
    儒家宪法的权利法案，一方面规定了民族和公民的权利，一方面确定了政府的活动范围和必须承担的责任。
    
    儒家宪法的权利法案，不仅包括通常的“公民权利法案”，还包括儒家宪法独有的“民族权利法案”。民族主权论决定了，儒家宪法不仅要处理国家与个人的关系，还要处理国家与民族的关系。“民族权利法案”的基本原则是保护和发展民族生命，特别是保护和发展民族文化。[36]宪法规定儒家的核心价值神圣不可侵犯。“公民权利法案”确定公民政治权利，保卫公民的政治自由，限制政府的权力。公民政治权利包括言论自由、新闻自由、集会自由、游行示威自由、结社自由、建党自由、普遍的选举权和被选举权等。公民政治权利清单，不仅划定了政府权力的边界，也规定了产生政府的方式。实际上，民主制度在公民政治权利中得到了规定。除了公民政治权利，公民权利法案还确定了公民经济、社会、文化权利。在儒家宪法中，公民经济、社会与文化权利清单，与当今主流权利清单中的“第二代权利”[37]没有实质差异。需要指出的是，这些权利看起来像是“舶来品”，实际上与儒家的主张不谋而合，至少没有冲突。
    
    儒家宪政自有不同于自由主义宪政的宪法权利的渊源。儒家宪政强调时间的建构作用，强调宪政必须根植于中华文化土壤之中，主要体现为要根据中华文化传统建立儒家宪政的宪法权利的正当性。流行的说法是，中华文化没有产生也不可能产生权利概念，因此宪政只能从西方贩运进来，不可能从本土生长出来。历史上中华文化确实没有产生权利概念，但是中华文化可以顺理成章地衍生出权利概念，而且是更加富有公共精神的权利概念。实际上，根据儒家经典可以直接推衍出所有的宪法权利。
    
    为什么宪法要赋予公民政治权利？
    
    首先，这是儒家道统的内在要求。《大学》赋予君子的使命是“明明德，新民，止于至善”，《大学》又规定君子实现这一使命的途径是“格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下”。显然，如果没有宪法规定的公民和政治权利，君子（公民）就无法有效地参与公共治理，也就无法“治国”、“平天下”，君子也就不能成其为君子。更为重要的是，儒家认为成为君子不是少数人的特权，相反，人人都可能而且应当成为君子。这样一来，儒家就必然要求这些权利是“普遍的”，即人人皆有权享有，而且人人都实际享受。因此，如果孔子身处当下，根据他一以贯之的立场和主张，他一定会要求赋予每一个人公民和政治权利。其次，这是现实的要求。“现代性”造成了个人的觉醒，民智开化，自主意识爆发，于是产生强烈的平等要求。这样一来，政府和秩序的稳定越来越依赖于被统治者的积极认同和自觉支持。可以说，正是现代科技、市场经济制度、工业化和城市化、教育和大众传媒的高度发达，造成了“公民政治权利”的兴起与普及，使得被统治者的“同意”成为政府正当性的主要来源。第三，公民政治权利的必要性和正当性，还来自委托—代理理论，特别是第二次委托—代理理论。赋予公民政治权利是解决第二次委托—代理问题的必要方法。凭借政治权利，当统治者越轨时，当下的人们可以把他们赶下台；否则，对政府的制衡就将流于形式。第四，个人政治权利与政府组织方式存在内在关联。不赋予当代人政治权利，宪法规定的政府形式就无法建立。例如，宪法规定立法机构和行政机构首脑经由选举产生，如果权利法案不赋予公民选举权和被选举权，这一规定就将落空。
    
    为什么宪法要赋予公民经济、社会、文化权利？
    
    孟子认为“饱食”、“暖衣”、“逸居”、“有教”[38]是人之为人的基本条件。孔子主张“庶民”、“富民”、“教民”，[39]“老安少怀”，[40]“博施济众”。[41]《礼记·礼运》希望“老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者皆有所养。”[42] 孟子要求政府“置民之产”，保证民众拥有宽裕的生活，在此基础上，进行道德教化，实现社会和国家长治久安。孟子指出：“民之为道也，有恒产者有恒心”，[43]“夫仁政，必自经界始”，[44]“五亩之宅，树之以桑，五十者可以衣帛矣。鸡豚狗彘之畜，无失其时，七十者可以食肉矣。百亩之田，勿夺其时，八口之家可以无饥矣。谨详序之教，申之以孝悌之义，颁白者不负戴于道路矣。”[45]显而易见，儒家圣贤的这些主张与现代的经济、社会、文化权利的诉求毫无二致。可以充分合理地推测，如果孔孟复生于当代，他们一定会主张赋予每一个人经济、社会和文化权利。
    
    实际上，经济、社会和文化权利与公民和政治权利是相辅相成的。没有公民和政治权利，就无法保障公民能够获得经济、社会和文化权利；反之，没有经济、社会和文化权利，公民和政治权利也只是镜花水月，无异于画饼充饥。而且，民族权利与个人权利也是相辅相成的。民族的最大利益是民族的持久和谐。所谓“民族的持久和谐”，一是指当下的社会的和谐，二是指过去、现在、未来的和谐。而个人权利是社会和谐的题中应有之义。这是因为，社会和谐的目标和衡量指标之一就是个人幸福，而只有完整地拥有上述宪法权利，才有可能有个人的幸福。更为重要的是，个人权利是保障社会和谐的手段。只有拥有这些权利，当代人才能更好地享有、维护和发展民族利益。也就是说，个人权利可以促进社会和谐，没有个人权利就没有社会和谐。反过来，社会和谐是个人权利的保障，没有社会和谐也就没有个人权利。在一个弱肉强食的社会里，普遍性的权利是不存在的，存在仅仅是一部分人的特权，个人的幸福是不可想象的，只有痛苦、怨恨和绝望。
     
    
    公民政治权利限制政府的权力，但是公民的经济、社会和文化权利要求政府积极行动。儒家宪政下的政府，要保护市场经济制度，当然这个市场是国家干预下的市场，是受到儒家伦理约束的市场；要建立社会保障制度，实现“老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者皆有所养” [46]的古老理想，造就一个“均无贫，和无寡，安无倾”[47]的社会；要建立以政府为中心的阶级协商制度；要实施教化，弘扬主流价值，干预国民教育，立儒教为国教。所以，儒家宪政下的政府，不可能是消极无为的小政府，而必须是积极有为的大政府——“父爱主义国家”。
    
    5、违宪审查
    
    “宪法履行其作为‘国家的基本法律秩序’之功能的方式是，把建立在包括反对者在内的广泛同意的基础上的，作为社会共同生活和政治统治所依循的那些基本原则，隔离在日常的政治讨论之外。这些基本原则是日常政治讨论的标尺和界限，而对于属于政治讨论的领域，则设立了保证得出解决方案的程序性规则。”[48]“宪法所规定的内容不再是政治决定的议题，而是政治决定必须遵循的前提条件。”[49]一方面，宪法使民主成为可能，另一方面，宪法也限制了民主的适用范围，它以根本大法的形式，规定了哪些事情可以通过民主来决定，哪些事情民主无权过问。当然，宪法不是不可改变的，但是修改宪法的门槛要远远高于修改日常性的政治决定的门槛。这样既可以保证基本秩序与时俱进，又能够保持其必要的连续性。“违宪审查”就是实现宪法上述功能的重要机制。它根据宪法约束当下的政治过程，使当代人不能违背宪法确立的基本原则和基本秩序。
    
    自由主义者已经论证了违宪审查的必要性，也提出了相应的制度安排。儒家宪政论基本上接受自由主义宪政论的相关论述。但是，由于面对自由主义宪政论不曾面对的“第一次委托—代理问题”，所以儒家宪政对违宪审查还有自己特殊的考虑。
    
    儒家道统的创建者是已经死去的人，可持续发展原则的受益者是尚未出生的人，在现实的政治决策过程中，他们都不能亲自出场。现实的政治过程控制在活人的手中。那么，如何保证先人和后人的权利，进而保障民族的利益，实现民族的意志？显然，不能完全信任当代人，他们完全有可能为了自己的利益而违背前人的意志或牺牲后人的利益。
    
    那么，如何解决这一问题？
    
    最容易想到的方案是通过文化传承来捍卫儒家道统的权威。民族文化自身具有强大的自我传承能力。通过文化自然而然地自我传承，道统可以获得延续并维持权威。又由于文化对政治具有巨大的影响，所以文化传承可以发挥捍卫儒家宪政的效用。其实，宪法的生命力不是靠一纸文书保障的，只有成为文化的宪法，才是活着的、强有力的宪法。用葛兰西的话来说，只有儒家在市民社会中掌握了文化领导权，儒家道统才有可能有效地控制现实政治过程。但是，作为“软力量”，文化有其局限性，因为秩序既需要“软力量”的支持，也需要“硬力量”的支持。特别是在变化迅速、崇尚法治的时代，不能仅仅依靠“不成文的制度”（文化）建构稳定的基本秩序。
    
    儒士共同体也可以组建政党，参与现实政治，捍卫儒家道统。在这种方案下，儒家政党或是作为唯一的政党垄断政府（儒家政党专政），或是作为竞争性政党通过竞选角逐政府控制权。在一党制的情形下，要面对政党蜕变问题。毕竟“圣王”只存在于传说之中，历史和现实中的“王”的表现并不理想，甚至屡屡沦为道统的敌人。历史经验显示，一党制不可靠。对人性的认识也告诉我们，一党制有危险。而在多党制的情形中，儒家政党有竞选失败的可能，这样一来政府就要落入非儒家政党手中，而它们有可能做出违背甚至危害儒家道统的行为。
    
    有鉴于此，通过违宪审查来保障儒家道统的主导地位就显得很有必要。在这种情况下，违宪审查的准绳是宪法，宪法原则是最高准则，而儒家道统和可持续发展原则都是宪法原则，通过违宪审查可以废止有违儒家道统和可持续发展原则的立法活动和政府行为，进而达到捍卫儒家道统和可持续发展原则的目的。
    
    在儒家宪政中，宪法法院承担违宪审查职责，宪法法院的法官由儒士担任，当然他们同时也必须是法律专家。这种安排可以保证违宪审查的权力属于儒家。于是，立法、行政、司法活动都被置于宪法法院的审视之下，都必须接受宪政原则（道统）的审查。这样一来，无需极权主义，无需权威主义，无需儒家政党专政，通过儒家宪法、宪法法院和违宪审查，同样可以有效地捍卫道统、吸纳民主。
    
    强调违宪审查的作用，不是说只要有它就足够了，也不是排斥其它两种方式，只是说它是必不可少的。实际上，文化传承、组建政党、违宪审查缺一不可。这是因为，文化是儒家道统最深厚的基石，儒家政党是捍卫儒家道统的最有力的现实政治力量，而违宪审查是儒家道统的最后的保障。
     
    
    三、儒家宪政的基础：经济、社会与文化的维度
    
    
    1、政治秩序的基础
    
    宪法不是自足的体系，没有适宜的环境，它就无法健康地运作，甚至无法生存下去。宪法之外的因素决定了宪法的命运。环顾世界各国，我们看到了太多的有名无实的宪法。同样，仅有一部儒家宪法也无法造就货真价实的儒家宪政。
    
    如果不能得到强势人群的支持，政治秩序要么软弱无力，要么形同虚设，要么被直截了当地废弃。同样，有效的儒家宪法必须获得强势人群的支持，影响这些人的态度和行为的是他们所信奉的理念和切身利益，而他们的理念和利益又受到文化、舆论和各种制度的影响。所以，宪法的实际效力与它嵌入其中的经济制度、社会形态、文化和舆论息息相关。
    
    宪法赋予了宪法法院无上的权力。法官获得了充分的制度保障，使其敢于依据宪法对立法机构的决定进行审查直至否决。然而，西方宪法法院的历史表明，声名显赫、不可一世的大法官们同样是时代潮流的俘虏，同样会屈服于排山倒海的舆论压力。所以，宪法原则如果不能成为社会的主流价值，违宪审查也无法保护它免受侵蚀。
    
    宪法会影响一个国家的政治制度、经济制度、社会形态、文化和意识形态。反过来，一国的经济、社会、文化和意识形态也会影响宪法的命运。宪法是否有效，显然与宪法本身的特质有关，但更主要的决定因素还在宪法之外。只有宪法之外的因素适合于宪法之时，宪法才会拥有至上的权威，宪政才会成为货真价实的国家秩序。
    
    马克思建立了“生产—阶级—国家”分析框架。[50]葛兰西拓展了马克思的“国家”概念，提出了“完整国家”概念——既包括政治社会中的统治机器，又包括市民社会中的文化领导权。[51]本文就运用马克思和葛兰西建立的经典分析框架考察儒家宪政的基础。所谓“儒家宪政的基础”，特指与有效的儒家宪政对应的生产方式及经济制度、阶级构成及其整合方式、文化和意识形态。
    
    
    2、经济制度
    
    人类的经验表明，宪政与市场之间存在紧密的联系。林德布洛姆发现，实行民主政治的国家都实行市场经济，但是实行市场经济的国家不一定实行民主政治。[52]也就是说，市场是民主的必要条件。从历史上看，宪政是伴随资本主义发展而来的。而亚当·斯密的政治经济学则奠定了资产阶级宪政体制的理论基础。正是亚当·斯密的《国富论》论证了国家与社会分离的合理性，进而为限制政府权力、保护公民自由提供了效率和道义上的根据。
    
    “市场失灵”是客观事实，但市场也是人类社会最伟大的创造。我们可以发现它的不足甚至是罪恶，然后去完善它，但不能简单地抛弃它或消灭它。市场发展的过程也就是社会不断克服其弊端的过程。正如波兰尼指出的那样，在市场不断扩张并改造社会的过程中，社会的自我保护也在不断发展。[53]工人运动乃至20世纪上半叶席卷全球的社会主义革命都是社会自我保护的手段。在此过程中，资本主义也在不断完善，直至建立现代福利国家。
    
    儒家没有提出可与亚当·斯密的政治经济学相称的经济理论，但是儒家并不反对市场制度，而且是市场制度的支持者。然而，尽管儒家不反对市场或资本，但是儒家不允许市场或资本为所欲为。市场或资本必须受到儒家教义的约束，必须在儒家教义所允许的范围内活动。此所谓“以义制利”。在中国，只能存在儒家式的市场经济制度，或儒家式的资本主义经济。在儒家宪政中，市场逻辑支配一切、资本势力统治一切是绝对不被允许的。
    
    
    3、社会形态
    
    由于儒家宪法的权利法案赋予了公民完整的政治权力，包括言论、出版、新闻、集会、结社、建党的权利，还有参与选举和被选举的权利，这意味着，市民社会所需要的政治条件都具备了，所以儒家宪政下的社会“基本上”属于“市民社会”。
    
    但是，儒家宪政不能提供市民社会所需要的个人至上的文化氛围，因为儒家更加珍视家庭、社会、民族、国家的价值。儒家不把个人看作是一个自足的原子式的存在，而把他看作是一系列关系网络的节点，这些关系网络包括了家庭、朋友圈、社团、社区、民族、国家，直至“天下”（人类世界）。而且，儒家宪政中的政府是一个积极有为的“父爱主义政府”，其作用范围远远大于“守夜人政府”，也超越了现代西方的“福利国家”的活动范围。也就是说，国家在所谓的“私域”中将拥有广泛的影响力。所以，儒家不会欣然接受“国家与社会分离”这一状态。它更加倾向于国家与社会密切合作，公域与私域相互渗透，你中有我，我中有你。在儒家宪政下，在社会领域中，既有政府的独立运作，也有社会的独立运作，但是更多的则是国家与社会的合作。这是一种多元主义的建构，多种模式并存，各种模式都有自主性，它们之间的关系不是相互排斥，非此即彼，你死我活，而是遵循“中庸之道”，追求“和而不同”，并在竞争与合作中达到和谐共存。 
    
    如果说儒家宪政下的社会是一个“市民社会”，那也是一个“行政主导的市民社会”。社会自由并不必然导致它独立于政府或与政府对抗。在一个积极有为的大政府面前，社会处于从属地位也是一种正常状态。当然，这种“从属性”不是社会无奈的、被迫的选择，而是自愿的、主动的选择。[54]社会乐于看到政府积极有为，并乐于享受政府为其提供的关怀和服务。实际上，在20世纪中叶的西方，在福利国家盛行的背景下，市民社会也处于从属地位。
    
    4、阶级分化及其整合
    
    社会分化或阶级对立是市场制度的必然结果。儒家宪政如何解决这一问题？
    
    儒家把民族国家看作一个有机体，而每个阶级都是这一有机体的不可或缺的组成部分。儒家承认各个阶级之间存在利益冲突，但是更强调它们之间的相互依存。儒家处理阶级关系的思路不是“阶级斗争”，而是“阶级合作”。儒家的高明之处在于，不是通过消除差异（平均主义）解决阶级问题，而是在承认和保持阶级差异的同时寻求阶级合作之道并共享合作的成果。
    
    儒家解决社会分化问题的方案是从“仁”出发，通过“正名”和“定分止争”，达到“和而不同”的境界，造就一个“和谐社会”。[55]
    
    儒家解决阶级冲突为什么要“从‘仁’出发”？“樊迟问仁。子曰：‘爱人。’”[56]如何爱人？推己及人！“己欲立而立人，己欲达而达人”，[57]“己所不欲，勿施于人”。[58]通过渐次扩充“恻隐之心”，直至“亲亲而仁民，仁民而爱物”，[59]“四海之内皆兄弟”。[60]这样一来，阶级与阶级的合作以及共享合作成果就有了伦理基础和施行途径。
    
    “正名”是孔子治理社会和国家的最基本的方法。“名不正则言不顺，言不顺则事不成，事不成则礼乐不兴，礼乐不兴则刑法不中，刑罚不中则民无所措手足。”[61]“正名”就是要界定名分，端正名分。名分摆正了，人们做事就会依循正道，就不会乱来。荀子提出“定分止争”的社会治理思想。荀子指出，为了消除纷争，应规定各种社会角色的职能以及承担该角色的人的责任与权利，此类规定一方面表现为规范，一方面表现为依照规范建立的制度，通过教化使规范深入人心，使人自觉遵守规范，借助制度实施奖惩，迫使人人就范。此谓之“定分”。“定分”能够规范人的思想和行为，协调人与人之间的关系，使人类的社会生活成为可能。一旦“定分”成功，则“止争”的“目的”就会实现，其结果是人人各司其职，各尽其能，各得其所，各安其分。需要强调的是，“正名”和“定分止争”都要符合“礼”，而“礼”的核心是“仁”。
    
    孔子的“正名”和荀子的“定分止争”都是指向“和而不同”[62]的境界。孔子主张，承认差异，尊重差异，在此基础上，求同存异，和睦共处；反对消灭差异，强求一律，搞庸俗的平均主义。
    
    解决社会分化问题，既需要适宜的意识形态，又需要适宜的制度框架。原则必须落实到制度层面才能成为现实的力量。法治时代更要重视制度。就现实而言，有效的儒家宪政，必须维护市场制度，据此满足资产阶级的利益要求；保障市民社会的基本条件，据此满足中间阶层的诉求；还要建立法团主义体制[63]和福利国家，据此保护工人和农民的基本权益。这样一来，儒家宪政既满足了社会主导势力的根本利益诉求，也兼顾了附属势力的利益诉求，从而在国家内部赢得了广泛的社会支持。
    
    自人类进入全球化时代以来，民族国家之间的国际竞争愈演愈烈。儒家宪政就是中华民族回应全球化挑战的产物。也正是来自外部的国际竞争压力，为儒家宪政赢得民族共同体全体成员的支持创造了有利条件。这种支持超越了阶级界限，凌驾于阶级纷争之上，形成一种跨阶级的支持。也就是说，作为一种体现了民族主义精神的政体，儒家宪政将获得全民族的支持，而不是一两个既得利益集团的支持。
    
    5、文化与宗教
    
    儒家宪政下的文化格局是儒家文化为主导的多元文化格局。
    
    文化是民族之魂，民族是国家之主。民族本位的国家本体论决定了，传承和发展中华文化是民族国家的首要使命。为此，儒家必须占领文化阵地特别是现代国民教育系统。民族文化的核心价值寄身于大宗教之中，而中国的大宗教就是儒教，所以儒教应得到重建，而重建儒教的最好方法就是立儒教为国教。[64]
    
    文化、教育与宗教的另一使命或功能是确立儒家宪政的正当性。对于政治秩序来说，真正的正当性来自公众的承认，所以真正的正当性只能在社会中确立。用葛兰西的话来说，儒家宪政必须在市民社会中掌握文化领导权，才能获得真正的正当性。[65]
    
    在《政治儒学》一书中，蒋庆提出了“三重合法性”理论。[66]蒋庆指出：“儒家政治观最基本的内容——王道政治的外王理想，此理想以‘天下归往的为民思想’来确立政治秩序合法性的民意基础、以‘法天而王的天人思想’来确立政治秩序合法性的超越基础、以‘大一统的尊王思想’来确立政治秩序合法性的文化基础。无论古今中外，凡政治秩序欲合法，必同时具有此三重合法性的基础，即必须同时具有民意（世俗）、超越（神圣）、文化（传统）的合法性基础，缺一必不能合法。”[67]在蒋庆的三类合法性中，“民意合法性”和“文化合法性”属于“理性的合法性”，而“神圣合法性”属于“非理性的合法性”。
    
    现代教育体系适用于传播理性的文化，尤其是人文和社会科学。所以，现代教育体系可以帮助政府获得民意正当性和文化正当性，但不能使其获得神圣正当性。只有宗教才能赋予政治秩序以神圣正当性。
    
    现代政府至少在口头上要宣称自己奉行“政教分离”原则。所以，作为一种现代政体，儒家宪政只能直接诉诸民意正当性和文化正当性，但不能直接诉诸神圣正当性。然而，“理性的正当性”只有得到“非理性的正当性”支持才能立于不败之地。只有神化的道统[68]，才会获得至高无上的权威，才能为儒家宪政提供最牢靠的正当性。
    
    尽管政府必须是理性的，但社会可以是“非理性的”。儒教不能直接与政府结合，但可以存在于社会之中。儒教可以在社会中确立道统的神圣正当性，进而“间接地”为儒家宪政提供神圣正当性。这样一来，政府与儒教通过“分工合作”，为儒家宪政建立起完整的正当性。也就是说，在建立儒家宪政正当性的活动中，存在一种“朝野分工”。“在野的儒教”，其活动虽然局限于社会，但其影响却覆盖到政府。经过这一“由野而朝的”迂回，表面上奉行“政教分离”的儒家宪政，却在深层次上实现了“政教合一”。
    
    蒋庆主张把中国政治秩序的正当性直接建立在“天道”之上，主张“主权在天”，进而提出“太学监国制”，并基于“三重合法性原理”提出建立“三院制”的立法机构。[69]这种构想值得商榷。首先，从“理性”的视角来看，“天道”是“道统”的升华或神化，而“道统”是经验和智慧积淀而成的真理。也就是说，“理性”不承认存在先验的、自在的、永恒的天道。其次，在理性主义时代，把一个现代政府的正当性建立在非理性的基础之上，既不明智的，也不可行。但是，神圣正当性自有其价值，因而古今中外的政府都或明或暗地追求某种程度的“政教合一”。近代以来，“政教合一”的主流模式不再是赤裸裸的、直截了当的“政权神授”，而是在公开宣示“政教分离”的条件下，谋求宗教对政治的实质性支持，而“朝野分工”就是成熟的现代民族国家普遍采用的实现政教合一的方案。这也是本文把未来中国的宪政称为“儒家宪政”而不是“儒教宪政”的根本原因。
    
    然而，比“政教合一”更完备的政治结构是道统、学统、政统“三位一体”。此“三位一体”是中国古典政治核心智慧。
    
    古代的“学统”其内容和作用范围远远超过今日的研究和教育活动，覆盖了价值观、伦理道德、人文和社会科学、直至风俗习惯。结合葛兰西的理论视角，道统、政统、学统“三位一体”，指道统主导学统，或者说，在市民社会中，道统拥有文化领导权；道统主导政统，在政治社会中，道统成为官方意识形态；学统直通政统，各级政府官员都受到学统的熏染，信奉道统，身体力行，并通过“科举制”进入政府。其结果就是道统同时主导了学统与政统、国家与社会。道统是“三位一体”的轴心，而学统也在不断发展道统，政统则支持学统和道统的发展。
    
    道统、学统、政统“三位一体”也是政（政统或政府）教（道统或意识形态）教（学统或教育体系）合一的体系。这是在政治社会中的统治与市民社会中的领导之间建立和维持平衡的最完美的机制。通过道统、学统、政统的“三位一体”，国家与社会完美地统合在一起。
    
    
    四、比较：儒家宪政与自由主义宪政
    
    1、国家本体论与国家起源论
    
    谁创造了国家？他们如何创造了国家？这是现代国家理论的根本问题。
    
    自由主义宪政的国家本体论可以称之为“个人本位论”。自由主义认为国家是由一群独立的、平等的、没有历史的人构成的。国家主权为这些人所独占，其他的人（无论是外人，还是这些人的先人以及后来者）不得分享国家主权。这就是自由主义宪政的“人民主权论”。
    
    儒家宪政的国家本体论可以称之为“民族本位论”。儒家宪政认为，现代国家是民族国家，其构成主体是民族共同体。民族共同体不是由一群石头缝里蹦出来的、彼此无关的人堆积而成的，它是由历史和现实结合起来的有机体。国家主权归民族所有，也就是说，国家主权不仅仅属于此时此地的民族共同体的成员，也属于历史上存在过的和将来要出生的民族共同体成员。这就是儒家宪政的“民族主权论”。
    
    自由主义认为，国家是一群人订立契约的产物。在“自然状态”下，人人自由，而且人人平等，但是纷争不断。为了免于“一切对一切人的战争”，人们不得不把一些天赋的权利让渡给国家，以换取“和平”。国家就这样产生了。当然，自由主义者还没有愚蠢到真的认为国家是这样产生的。他们不过是用契约论方法建构自己的政治正当性理论。
    
    儒家宪政认为，独立于民族之外的个人是不存在的。自足的人类群体单位不是个体，而是民族。文化给个人提供了生存基础，而文化以民族为单位存在。个人的一切所作所为与民族文化紧密相连。就像鱼离不开水，个人也离不开民族文化。没有民族文化的支撑，个人将无所适从，无法生存。当代人的所有思想和行为都受到历史文化的约束，也得到历史文化的支撑。
    
    民族共同体是在历史中形成的，国家也是在历史中形成的。民族国家的人口、领土、语言、文化、民族情感、乃至政府都是历史地形成的。国家是历史的产物，时间对于国家来说是不可或缺的建构维度。国家是由历史造就的，不是当代人造就的。当代人只能改变今天，影响未来，但无法改变历史。历史一旦形成，就无法更改，而且会影响今天和未来。
    
    2、人性论
    
    在政治哲学中，“人性假设”至关重要，它直接影响到政府的组织形式、职能定位和行政方式。
    
    自由主义的人性假设是人性恶。自由主义宪政对人不抱什么希望。它把人看作天生的自利者，而且往往是不惜损人以利己的恶棍。如何遏制人性之恶，特别是防范政府官员利用垄断暴力的机会残害人民，是自由主义宪政最关心的问题。把当政者一律视为“坏人”是它设计政府组织形式和公民权利清单的前提。
    
    儒家宪政论的人性假设是“亦善亦恶”。孟子认为，人有“善端”、“人皆有不忍人之心”。[70]孟子又说：“尽其心者知其性也，知其性则知天矣。”[71]也就是说，通过尽心，知性，知天，人可以与天道合一。这意味着人具有达到至善的潜能。但是，孟子并不认为人可以自动地达到至善的境界。尽管有天赋的“善端”，人仍会作恶。所以，孟子感叹“人之异于禽兽者几希”，[72]孔子亦云“吾未见好德如好色者也。”[73]儒家认为，放任自流不可能达到“天人合一”，必须经过艰苦的努力，才能达到这种至善的境界。这就突显出“教化”的重要性。
    
    认识到人有“善端”，认定它是人与非人的根本区别，认识到它对于“修身齐家治国平天下”的重大意义，[74]而且认识到它“求则得之，舍则失之”，[75]有感于“人心惟危，道心惟微”，[76]所以，儒家高度重视“扩充”善端。而珍视、呵护、扩充人的为善潜能，并使之发扬光大，这就是儒家教化的目的和功能。
    
    儒家赋予政府教化民众的责任和权力。[77]《大学》开宗明义：“大学之道，在明明德，在新民，在止于至善。”对于儒家来说，“大学之道”，既是君子之道，又是为政之道，因为君子就是治国之人。为了履行“新民”的职责，政府必须对人民实施教化。在儒家看来，道德不是私人事务，而是公共事务，道德教化是政府的职责。儒家的政治抱负就是弘扬人性中的善，遏制人性中的恶。所以，儒家要求政府积极作为，使人民为善的潜能得到充分发挥。
    
    相应地，儒家崇尚“德治”，要求政府对社会成员“道之以德，齐之以礼”。[78]需要强调的是，儒家主张“以德治国”，但并不反对“依法治国”。儒家所主张的是“德主刑辅”，所反对的是“不教而杀”。孟子深知德治与法治缺一不可、相辅相成，故孟子曰：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”[79]
    
    由于儒家同样认为人有作恶的可能，所以同样正视委托—代理问题。儒家宪政赋予当代人民主权利，就是为了防止当政者危害当代人和民族的利益。性恶是宪政的心理学基础。可以说，在很大程度上，宪政就是遏制“人性之恶”的政治建制。
    
    3、民主的正当性
    
    在西方，在现代宪法出现之前，政治统治的正当性来自传统，且经常诉诸上帝。上帝的权威崩溃之后，自然法、契约论取代了神启论。“为了解释人统治人的正当合理性，当时的社会哲学设想出了一种想象中的无统治状态。在这种状态中，一切人就概念来说是自由的和平等的。在这种前提下，只有通过所有人自愿达成的合意才能开始统治。……政治统治的合法性原则是被统治者的同意”。[80]这样一来，人民成为主人，而政府成为附庸。体现并保障上述主张的主要制度就是“民主”。
    
    儒家宪政也接受民主，但是接受的理由与自由主义不同。首先，民族主权论认为，民族共同体是民族国家的主体，当代人是民族共同体的一部分，所以他们应当分享国家主权。其次，当代民意之所以需要尊重，还因为它可以保证民族生命和民族文化与时俱进，有利于实现民族的生存权和发展权。第三，赋予民族成员政治权利是儒家道统的内在要求。第四，赋予当代人政治权利可以较为有效地解决第二次委托—代理问题。
    
    更为重要的是，在儒家宪政中，民主的适用范围受到重大限制。首先，民主的作用范围受到历史和文化的限制。体现在民族文化中的最高理想、构建秩序的核心规范受到宪法保护，“民主”不得染指。其次，当代人的民主权利还要受到可持续发展原则的约束。也就是说，当代人不能通过民主决策过程宣告与传统决裂，也不能以当下的多数的名义剥夺后代的机会。
    
    
    4、塑造秩序的原则
    
    自由主义政治哲学认为，人是理性的，政治制度是可以设计的，而且理性的人可以设计政治制度。自由主义国家理论主张“人民主权论”，即“主权在民”，而且这个“民”是当代人，不包括先人和后人。这样一来，政治决策为当代人独占。于是，当代的民意至高无上，此时此地的民意成为塑造秩序的唯一来源。
    
    自由主义政治哲学，基于人人平等原则，按照功利主义的逻辑，把民意等同于“多数”。于是，民族国家的政治决策变成了“数人头”。而要尊重多数，就不能预先设定实质正义的涵义，否则当多数选择的结果与预先设定的实质正义的涵义冲突的时候，就无法作出政治决断了。
    
    为了解决这一难题，自由主义把“程序”推到高于“真理”的位置，把道德排除在政治之外，放逐到“私人领域”。为了保持逻辑的自洽，甚至不惜宣扬“价值相对主义”和“价值虚无主义”。
    
    自由主义对实质正义（真理）深怀恐惧。“统治的合法性必须最终来源于被统治者。以真理而不是以同意为基础的合法性有害于宪法。”[81]他们认为，依据“真理”而不是依据“同意”论证政治统治的合法性的危害在于，“在真理面前，个人自由根本没有立足之地。自称真理在握的精英由此推导出了一种权利，即可以无视其他信仰的存在，而利用国家权力贯彻自己掌握的真理。这样，宪法作为权力合法性及权力限制的工具就失去了存在的基础。”[82]“鉴于真理乃是政治统治合法性的依据，法律只不过发挥着一种工具性的作用而已。所以，宪法就不具有限制统治权的功能。……关于真理的主张就发展成为比16~19世纪的君主专制主义更为激进的新专制主义。”[83]
    
    其实，西方政治思想并非始终倡导道德虚无主义。施特劳斯指出，古典思想家“强调社会对美德或得救的追求，……对新的目的失去信心是特有的现代危机。”[84]与现代的价值虚无主义相反，“古典政治哲学探索的是政治现象的本质以及最好的或公正的政治秩序”。[85]作为一位坚定的西方保守主义思想家，施特劳斯主张复兴古典政治传统。
    
    在秩序来源这一问题上，自由主义的荒谬在于，它认为除了“数人头”之外，人类就不再有正当的做出政治决断的方法。儒家宪政论承认民主的价值，但不认为民主是唯一的秩序来源，也不是最主要的秩序来源。
    
    那么，最主要的秩序来源是什么？儒家宪政论的回答是“历史文化”。
    
    儒家宪政论认为，设想当下的一群人，依据他们的理性，可以设计出一个“好的”社会和政府，这完全是由于人的无知和狂妄。社会和政治非常复杂，绝不是一个人或一群人的思想可以洞悉的。漫长的历史中形成的文化遗产，非常复杂、非常微妙、非常精致。这是一个庞大的有机体，其中绝大部分我们尚未认识，甚至就是人类根本无法洞悉的。
    
    支撑我们今日生活的基本价值和基础秩序的造物主是谁？这个造物主就是民族成员世世代代的持续探索的过程。今天的秩序是经验和智慧世代累积的结果。有意识的人造物根本无法与这个造物主的无意识的创造物相提并论。鱼对于它生活于其中的水又知道多少呢？如果鱼要随心所欲地改造水，并通过改造水来改造自己和自己的生存状态，那会是什么结果呢？当然，人不是鱼，人比鱼要高明不知多少倍。但是，人类对统治自己的秩序的了解确实是挂一漏万。造物主的智慧远远超出了人类的想象力所能达到的边界。
    
    儒家宪政论认为，当代民意与历史文化在本质上是相辅相成的。道统不是一成不变的，而是始终处于发展变化之中。民主就是发展道统的途径之一，所以儒家宪政承认民主的价值。但是，道统之变不是无限制的变，一以贯之的“一”是不能变的。尊重道统，可以使民主走在正确的轨道上，使民主不至于成为“盲人骑瞎马”的冒险游戏。当然，儒家宪政论也承认，存在民主与历史文化发生冲突的可能性。当民主与道统发生冲突时，有时民主可以修正实质正义的内涵，有时需要否定民主捍卫实质正义。抉择的准则是什么？是民族利益！最符合民族利益的胜出。这也是民族主权论的逻辑结论。
    
    概括地说，民族文化是已经形成的、经过考验的实质正义，而民意是探索中的、与新形势协同发展的实质正义。就实质正义而言，民族文化是基础，正确的民意是在此基础上的发展。所以，保守文化与实行民主并不必然矛盾，应当也能够在历史文化和当代民意之间建立平衡，而儒家宪政就是能够实现这种平衡的制度方案。
    
    与自由主义宪政相反，儒家宪政认为，政治不是一个价值中立的、供不同人群进行利益争夺的平台，政治的最高使命是追求实质正义，而民主不过是追求实质正义的手段。儒家宪政论承认民主程序的价值，更强调对实质正义的认同、承诺和持续的探求。
    
    5、国家与社会关系
    
    西方宪政可以概括为“市民社会宪政模式”。该模式的基本前提是国家与社会分离。国家与社会分离的制度基础在经济领域，即资本主义市场经济。亚当·斯密的政治经济学为市场经济也为自由主义宪政奠定了学理基础。
    
    斯密宣称，市场是一个具有自我调节功能的自治体系，它能够自动创造出公共福祉。于是，“公共福祉成为社会的自我调控的产物”，[86]“国家已经不再能根据实质正义理念塑造社会秩序，相反，其任务仅限于保护独立于国家而存在的、被看作符合正义的社会秩序。”[87]“自由既是在个人之间实现公正的利益平衡的前提，也是经济福祉的前提，而经济福祉则取决于所有力量的自由发挥以及自由竞争的展开。”[88]“自由已经变为实现公共福祉的条件本身。正义的社会秩序产生于个人的自由活动，而国家唯一保留的任务就是，确保公共福祉据以实现的条件，即个人自由。这一任务无法通过社会自身的力量得以实现，因为所有人的同等自由排除了单个人拥有统治权的可能性。为了完成保障自由的任务，国家有必要继续保留绝对国家所享有的权力垄断，但是，必须为此确立防范措施，确保国家只用这些权力去保障和协调自由，而不是用作其他目的。”[89]同时，“社会被剥离了一切统治权限，并且只有以此为前提，它才被允许通过市场机制进行自我调控。”[90]这样一来就“实现了各种社会功能领域与政治调控的分离，并借助个人自由将这些功能领域委之于社会的自我调控。国家和社会相互分离，公域和私域截然区分。”[91]
    
    在自由主义西方，权利法案起初仅仅保护公民的政治权利。随着人们对市场失灵的认识逐渐深化，伴随着国内阶级矛盾的激化，受到蓬勃发展的社会主义阵营的影响，要求政府干预市场的呼声日渐高涨，于是福利国家开始兴起。“福利国家采用的一些宪法还加上了一系列经济、社会和文化的权利。这些新增加的权利与传统的公民权利和自由权形成鲜明对照，前者旨在扩大政府的作用，而后者的目的是限制和约束政府。”[92]早在20世纪中叶，资本主义世界就放弃了自由放任的教条，改宗凯恩斯主义，建立混合经济和福利国家，而这就要求抛弃“守夜人政府”，建立强大的政府。这给西方宪政带来一系列操作上的麻烦，并且引起了政治上和意识形态上的激烈争论。
    
    儒家宪政论认为，国家先于资本主义市场而存在，国家是人类社会必不可少的建制。国家不是必要的恶，而是必要的善。政府肩负着广泛的职责，要确保实现公民的经济、社会和文化权利。但是，国家并不必然为善，也能作恶，在没有约束的条件下，必然作恶，而且危害很大。为此，需要强大的社会，需要负责任而且具有行动能力的公民。
    
    在儒家宪政中，市场受到政府的干预和儒家伦理的约束，但是市场仍然是“市场”，而不是“非市场”。既然有市场，既然是有限政府，那么就有“国家与社会分离”。但是，这并不意味着社会与国家决然分离、私域与公域截然划分，也不意味着社会必然主宰国家。在儒家宪政中，自由的社会将与父爱主义政府开展广泛而深入地合作，社会与国家深度融合，私域与公域难分彼此。在人类的实践中，政治、市场、社会与文化的结合方式丰富多彩。儒家宪政将创造出一种全新的国家与社会关系类型。
    
    6、权利法案
    
    儒家宪法的权利法案，不仅包括自由主义宪政的“公民权利法案”，还包括儒家宪政独有的“民族权利法案”。就公民权利清单而言，儒家宪政与自由主义宪政没有实质区别。两者的最大差别在于，儒家宪法有“民族权利法案”，而自由主义宪法没有这一项权力。儒家宪法，不仅仅处理国家与个人的关系，还处理国家与民族的关系。儒家宪政与自由主义宪政在权利构成上的差异源于两者在国家本体论上的差异。
    
    儒家宪政与自由主义宪政有着完全不同的权利渊源。自由主义宪政的权利法案源于自然权利，而儒家宪政的权利法案源于儒家道统。自由主义政治哲学的起点是“人之为人的条件”。洛克认为，自利、理性是人的本性，而生命、自由、平等、财产权是“人之为人的条件”。实际上，自由主义所谓的自然权利，体现了市场中的“买卖人”的要求，是使市场交易得以进行的条件，而不是什么“人之为人的条件”。儒家认为，洛克仅仅指出了人之为人的部分条件，仅有这些还不足以使人成其为人。人之为人的条件，还在于“人之有道”，即按照德性的要求生活。孟子曰：“人之有道也。饱食、暖衣、逸居而无教，则近于禽兽。”[93]“人之有道”是人之为人的根本。
    
    对“人之为人的条件”的不同理解，导致了完全不同的“权利性格”，自由主义宪政主张个人本位的“自利权利”，而儒家宪政主张社会本位的“德性权利”。
    
    夏勇认为，自由主义的人权哲学为权利导向，而儒家的人权哲学为义务导向。“按照中国传统，推行人道，追求大同，不是借重个人的权利，而是借重个人的义务；不是借重法治，而是借重德治。……所谓借重个人义务和德治，说到底，就是依靠人与人之间积极的相爱相让，而不是消极的相约相制，来推行人道，实现大同。”[94]“权利是一个关系性概念，它表示人与人的一种社会联系，这种联系又是以权利主体的相对分离和独立为前提的。……在西方历史上，权利制度的发达，不仅以一般意义上的人我界限为前提，而且以个人与个人、阶级与阶级之间的分裂和对抗为前提。权利义务主体之间的独立、对抗越强，权利要求就越强，法制就越发达。”[95]“中国文化里的个体人，是内省的、让与的、利他的、与人和谐的道德主体，不是外制的、索取的、利己的、与人争斗的利益主体。这种个体容易成为普遍的义务主体，不大可能成为普遍的权利主体。”[96]
    
    夏勇指出：“按照儒家学说，人人皆能平等地参与公共事务。……无论是根据人性，还是从工具理性的观点出发，政治参与都是可以被证成的。如果有人企图把一种参与政治的权利主张奠基在这种正当性之上，则我们就完全可以说，他所主张的是一项道德权利。为了与西方的‘自然权利’概念相区别，我把它叫做‘德性权利’。”[97]“我们不仅可以用人类的德性禀赋，而且也可以用政治的德性原则来证成德性权利。德性权利来源于‘德’的观念并进而由‘权利’的含义来限定”。[98]
    
    夏勇进一步指出：“尽管以德性为基础的权利观念对人权和民主而言是一极为重要的资源，但它在中国古代并非是一种典型的表现形式。事实上，义务观念在中国政治传统中才最为根深蒂固。说到政治参与，最能显示中国传统之特色的，不是‘德性权利’，而是‘德性义务’观念。”[99]“参与政府被看做是在践履德性。按照儒家学说，作为个人道德的一种自然结果，这种践履将达致公共之善，并拒斥个人利益的涉入。通过践履这一道德使命，个人希望的是培育自己的德性，以便能够在更高的水平上，从自然上和道德上与整个宇宙达到和谐。换言之，通过参与公共事务而追求个人利益在这里根本就没有正当性。这与西方的个人主义-利己主义的自由主义形成了鲜明对比。因为在个人主义-利己主义的自由主义中，政治参与的基本目标是使自己或团体的利益得到政府的承认，并建构政治合意。”[100]“于是，政治参与就颇为神圣起来，以至于对个人来说，它成了为人民、为国家、为自我实现都要有所贡献的一种义务，而不是被给予的一种要从国家和人民那里获取什么的权利。作为一种义务的政治参与，具有一些非同一般的特征。首先，它是一种完全自愿的、大概只能由高度自主的人类才能作出的选择。既然扮演的是一个道德楷模的角色，人就不需要以权利享有者的身份来被要求和被强迫参与政治。其次，政治参与被认为是造福人民和国家，而非为了参与者的自我利益。再次，忠实地履行义务是培养参与者‘内圣’的关键方法。最后，只有那些完成了自我修养的人，才能充分地意识到并勉力履行这种义务。”[101]
    
    “德性义务的观念构成了一种具有中国特色的公民道德的基础……这种公民道德以对同胞、团体、国家和天下怀有高度责任感为特征，并且典型地反映在中国传统知识分子所独具的品格之中。中国传统知识分子进入政治舞台是由一种对普天下人的义务感而激励和推动的。严格说来，这种义务感就是要去承担和履行‘大任’——做同胞的代言人，并表达和实践天命或道德意志的要求”。[102]“并非利益而是德性，才能成为一个人涉足政治事务的正当理由。”[103]
    
    7、政府职能
    
    自由主义宪政的制度前提是市场，而市场是一个具有自我调节功能的自治体系，这是亚当·斯密思想的核心所在。这只神奇的“看不见的手”能够自动创造出公共福祉，而且什么是公共福祉由市场中的消费者来决定，而不是由教义、理论、意识形态来决定。于是，“公共福祉就成为社会的自我调控的产物。”[104]这样一来，政府的干预不但是多余的，而且是有害的。
    
    性恶论、天赋人权、资本主义市场的有效性是自由主义宪政论确定政府职能及其权力边界的基本前提。自由主义宪政论的“人性假设”是“性恶论”。从当权者“性恶”这一前提出法，它推论出国家必然是恶的。同时，自由主义者崇尚“自由”的价值，而国家是一种强制力量，于是国家再次成为邪恶的东西。但是由于存在所谓的“市场失灵”，它又不得不承认，没有国家又不行，于是要求严格限制国家权力，把其限定在保护个人自由和市场制度的范围内。国家的理想角色就是所谓的“守夜人”。
    
    实际上，原教旨自由主义的主张在西方已经破产了。福利国家对第一代自由主义宪政提出了重大挑战。格林指出：“福利国家……针对通常以市场失灵为特征的自由主义的缺憾提供了一种解决之道。由此就涉及宪法，因为恰恰是对市场的期望导致了限制国家的需要……相反，市场失灵所造成的社会问题却无法通过拘束国家而获得解决。正义问题的再次实质化要求再次激活国家。若要以建立公正的社会秩序为目的，国家就不能继续仅仅承担宪法所规定的自由保障功能，而是必须重新发挥秩序塑造的作用。”[105]
    
    与儒家宪政不同，也与西方古典政治哲学不同，自由主义宪政主张，个人的道德选择属于“私域”而不是“公域”，一个人选择哪种道德原则是“私人事务”，政府无权干预；在道德问题上，谁也不能宣称自己的道德优于其他人的道德；这个世界上根本不存在真理，因而谁也不能根据自认的真理干预、塑造、规划别人的生活。自由主义者对“真理”怀有一种“逻辑上的恐惧”。“统治的合法性必须最终来源于被统治者。以真理而不是以同意为基础的合法性有害于宪法。”[106]他们认为，依据“真理”而不是依据“同意”论证政治统治的合法性的危害在于，“在真理面前，个人自由根本没有立足之地。自称真理在握的精英由此推导出了一种权利，即可以无视其他信仰的存在，而利用国家权力贯彻自己掌握的真理。这样，宪法作为权力合法性及权力限制的工具就失去了存在的基础。”[107]如果真理是政治统治合法性的依据，那么法律就只能发挥工具性的作用而已，“法治”也就无从谈起。“宪法就不具有限制统治权的功能。……关于真理的主张就发展成为比16—19世纪的君主专制主义更为激进的新专制主义。”[108]
    
    儒家认为，仅有市场是不够的，还要有国家；市场不是万能的，它不仅带来善，也制造恶；政府不是“必要的恶”，而是“不可或缺的善”。
    
    儒家不会接受亚当·斯密的“最小国家”理念，相反，倡导积极有为的“父爱主义国家”。政府不仅要保护公民自由和市场制度，还要确保实现公民的经济、社会和文化权利，发展民族文化。也就是说，政府不仅要保证实现程序正义，更重要的是要保证实现实质正义。
    
    在儒家看来，政治是追求至善的事业。这是它与自由主义的最显著的差异之一。这种差异源于两者在人性论上的差异。认识到人有“善端”，认定它是人与非人的根本区别，认识到它对于“修身齐家治国平天下”的重大意义，有感于“人心惟危，道心惟微”，[109]儒家高度重视“教化”的功能，并赋予政府教化民众的责任和权力。[110]《大学》开宗明义：“大学之道，在明明德，在新民，在止于至善。”对于儒家来说，“大学之道”，既是君子之道，又是为政之道。为了履行“新民”的职责，政府必须对人民实施教化。在儒家看来，道德不是私人事务，而是公共事务，道德教化是政府的职责。儒家的政治抱负就是弘扬人性中的善，遏制人性中的恶。所以，儒家要求政府积极作为，使人民为善的潜能得到充分发挥。相应地，儒家崇尚“德治”，要求政府对社会成员“道之以德，齐之以礼”。[111]所以，儒家宪政中的政府不仅是“法治政府”，也是“德治政府”。可以说，“德治”是儒家道统对政府的内在要求，也是儒家宪政的国家治理观与自由主义宪政的最大区别。
    
    注释
    
    [1] 历史唯物主义主张，世界是物质的，物质是运动的，物质运动是有规律的，而这种规律是人类可以认识的。谁认识了呢？马克思！马克思通过对科学社会主义的论证，指出人类必然地走向社会主义、共产主义。在这个过程中，社会主义必然取代资本主义，无产阶级必然埋葬资产阶级。但是，单靠无产阶级自己还不行，还要有先锋队也就是共产党来领导才行。这样一来，这种学说就把共产党的政治领导权作为一种不可抗拒的历史规律确定下来。由于历史是一个进步的过程，所以最后的阶段也就是至善的境界。这也意味着，共产党的领导就是最高的正义。历史唯物主义就这样论证了共产党执政的正当性。
    
    [2] 甘阳指出：“中国这个历史文明共同体具有高度的历史连续性，表现为每一个后起的新时代能够自觉地承继融会前代的文化传统，这就是所谓的‘通三统’……这个说法自然是脱胎于孔子的名言：‘周监于二代，郁郁乎文哉！’——周代虽然取代了商代和夏代，但却能自觉地承继融会夏商二代的传统，从而创造更高的文明。周代的这种‘通三统’精神由于孔子的高度赞扬（‘吾从周’）而成为中国历史文明的基本传统”。（甘阳，《通三统》，三联书店，2007年，第2页。）
    
    [3] “中国”概念源远流长。“统计先秦典籍所见之‘中国’概念……其中占最大多数者是以诸夏领域为范围者，……中国古代经典所见的‘中国’一词，在地理上，认为中国是世界地理的中心，……在政治上，中国是王政施行的区域，……在文化上，中国是文明世界的中心，……到了《春秋》三传之《左传》、《公羊》、《谷梁》中，‘中国’一词取得了丰富的文化意涵，常在华夷之辨的文化脉络中提出‘中国’之概念。孔孟思想中的‘中国’一词，更是承载鲜明的文化意涵，并以‘中国’为文化水平最高之地域。在近代以前的东亚世界的政治秩序之中，‘中国’这个词既指政治意义中作为‘天朝’的中国，又指文化意义的中华文化原乡。”（黄俊杰，“论中国经典中‘中国’概念的涵义及其在近世日本与现代台湾的转化”，《开放时代》2010/09总第219期，第59页。）
    
    [4] 牟宗三指出：“人性人伦所以辨人禽，历史文化所以辨夷夏”。又言：“夷夏之辨为儒家所固有。由历史文化之夷夏之辨最易转至民族国家之自觉建立。”（牟宗三，《道德的理想主义》，吉林出版集团有限责任公司，2010年，第13页。）
    
    [5] 《论语·泰伯》。
    
    [6] 《论语·泰伯》。
    
    [7] 《论语·泰伯》。
    
    [8] 《论语·八佾》。
    
    [9] 《论语·子罕》。
    
    [10] 牟宗三，《道德的理想主义》，第8页。
    
    [11] 《孟子·公孙丑下》：“五百年必有王者兴，其间必有名世者。”
    
    [12] 《孟子·尽心下》。
    
    [13] 朱熹，《四书集注·孟子集注·尽心章句下》。
    
    [14] 韩愈，《原道》。
    
    [15] 韩愈，《原道》。
    
    [16] 朱熹，《四书集注·中庸章句序》。
    
    [17] 《历史哲学》，第7页。
    
    [18] 王夫之 著，《读通鉴论》（中册），中华书局，2009年，第352页。
    
    [19] 王夫之 著，《读通鉴论》（中册），中华书局，2009年，第429页。
    
    [20] 吕坤，《呻吟语全集》卷一之四。
    
    [21] 道统是历史地形成的，是民族共同体的创造。故孔子曰“人能弘道，非道弘人”。
    
    [22] 《大学》：“大学之道，在明明德，在亲民，在止于至善。”朱熹曰：“此三者，《大学》之纲领也。”（朱熹，《四书集注·大学章句》）而“大学之道”，既是君子之道，又是为政之道。
    
    [23] 《周易·乾卦》。
    
    [24] 《周易·系辞》。
    
    [25] 《大学》：“汤之《盘铭》曰：‘苟日新，日日新，又日新。’《康诰》曰：‘作新民。’《诗》曰：‘周虽旧邦，其命维新。’是故君子无所不用其极。”
    
    [26] 自由主义认为，政府是第二位的治理手段，其主要价值和功能是给市场拾遗补缺。市场是善的，而政府是“必要的恶”。
    
    [27] 《尚书·周书·泰誓上》：“天佑下民，作之君，作之师，惟其克相上帝，宠绥四方。”
    
    [28] 此即孟子所谓“天与之”。
    
    [29] 《孟子·离娄上》。
    
    [30] 《尚书·周书·泰誓上》：“天矜于民，民之所欲，天必从之”。《尚书·周书·泰誓中》：“天视自我民视，天听自我民听。”
    
    [31] 《孟子·离娄上》：“孟子曰：‘桀纣之失天下也，失其民也；失其民者，失其心也。得天下有道，得其民，斯得天下矣；得其民有道，得其心，斯得民矣；得其心有道，所欲与之聚之，所恶勿施尔也。’”
    
    [32] 董仲舒，《春秋繁露·郊义》：“天者，百神之君也，王者之所最尊也。”《春秋繁露·玉杯》：“故屈民而申君，屈君而申天，《春秋》之大义也。”
    
    [33] 《孟子·万章上》。
    
    [34] 《孟子·万章上》。
    
    [35] 《孟子·万章上》。
    
    [36] “民族权利”类似于“集体权利”，或“第三代权利”。
    
    [37] “第二代权利”清单的具体内容，在联合国制定的《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会与文化权利国际公约》中有很好的体现，在《中华人民共和国宪法》中也有很好的体现。
    
    [38] 《孟子·滕文公》：“人之有道也。饱食、暖衣、逸居而无教，则近于禽兽。圣人有忧之，使契为司徒，教以人伦：父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。”
    
    [39] 《论语·子路》：“子适卫，冉有仆。子曰：‘庶矣哉！’冉有曰：‘既庶矣，又何加焉？’曰：‘富之。’曰：‘既富矣，又何加焉？’曰：‘教之。’”
    
    [40] 《论语·公冶长》载，孔子在谈到自己的志向时说，愿使“老者安之，朋友信之，少者怀之”。
    
    [41] 《论语·雍也》：“子贡曰：‘如有博施于民而能济众，何如？可谓仁乎？’子曰：‘何事于仁！必也圣乎！尧舜其犹病诸！’”
    
    [42]《礼记·礼运》：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者，皆有所养，男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不行，故外户而不闭。是谓大同。”
    
    [43] 《孟子·告子上》。
    
    [44] 《孟子·滕文公上》
    
    [45] 《孟子·梁惠王上》
    
    [46] 《礼记·礼运》。
    
    [47] 《论语·季氏》。朱熹对“均无贫，和无寡，安无倾”的解释为：“寡，谓民少。贫，谓财乏。均，谓各得其分。安，谓上下相安。……均则不患于贫而和，和则不患于寡而安，安则不相猜忌，而无倾覆之患。”（朱熹，《四书集注·论语集注·季氏第十六》。）
    
    [48] 格林，《现代宪法的诞生、运作和前景》，第23~24页。
    
    [49] 《现代宪法的诞生、运作和前景》，第24页。
    
    [50] 马克思，《政治经济学批判》序言，载《马克思恩格斯选集》（第二卷），人民出版社，1972年，第81~85页。
    
    [51] [意]安东尼奥·葛兰西著，曹雷雨、姜丽、张跣译，《狱中杂记》，中国社会科学出版社，2000年。
    
    [52] 《政治与市场：世界的政治—经济制度》，第235~245页。
    
    [53] [英]卡尔·波兰尼著，冯钢、刘阳译，《大转型：我们时代的政治与经济起源》，浙江人民出版社，2007年。
    
    [54] 这与今日中国大陆的“行政吸纳社会”不同。在行政吸纳社会体制下，社会被迫接受从属地位。行政吸纳社会是政府高压的结果，缺乏正当性，因而也缺乏稳定性。（康晓光、韩恒、卢宪英著，《行政吸纳社会——当代中国大陆国家与社会关系研究》，世界科技出版社八方文化（新加坡），2010年。）
    
    [55] 《易经》乾卦《彖》曰：“乾道变化，各正性命，保合太和，乃利贞。”
    
    [56] 《论语·颜渊》。
    
    [57] 《论语·雍也》。
    
    [58] 《论语·卫灵公》。
    
    [59] 《孟子·尽心上》。
    
    [60] 《论语·颜渊》。
    
    [61] 《论语·子路》。
    
    [62] 《论语·子路》。
    
    [63] 现代西方流行的两种公众参与模式是“多元主义”和“法团主义”。美国是多元主义的典型，而奥地利是法团主义的典型。在多元主义模式中，政党、压力集团、议会发挥着重要的作用。重大的公共决策都是在议会里做出的。政府的主要职能是执行。选举、议会立法、政府执行，构成了多元主义政治过程中的核心环节。法团主义认为，在现代社会里，每个人都有很多身份，但最重要的身份却是职业。对于一个无产者来说，最主要的收入是通过就业获得的，所以最重要的利益必然是和自己的职业联系在一起的。所以，法团主义主张根据职业来把人们组织起来。比如，钢铁工人工会、运输工人工会、公务员工会。资本家也要按行业组织起来。这些组织被称为“功能性社团”。当劳工和资本家有冲突的时候，或是不同行业之间发生冲突的时候，政府出面组织冲突各方坐下来谈判，达成共识之后，共同贯彻执行。在这里，真正的决策参与者是政府和功能性团体，而不是议会。“立法”是在议会之外进行的。与多元主义相比，法团主义能够更好地维护大众的参政权利。法团主义模式不但为各种集团提供了公平的结社机会，而且为它们提供了公平的参政机会。在这种体制中，弱者和强者有大致相等的机会，运用结社权利，争取自己的利益。康晓光认为，法团主义是一种最符合中国国情的公众大规模参与政治过程的模式。
    
    [64] 康晓光在《文化民族主义论纲》一文中论述了重建儒教的必要性、合理性及基本策略。参见：康晓光，“文化民族主义论纲”，《战略与管理》2003年第2期，第9~27页。
    
    [65] 葛兰西提出了“完整国家”概念。所谓“完整国家”是指，国家不仅要在政治社会中实行“统治”，还要在市民社会中实行“领导”。健康的国家有赖于统治与领导的平衡，即统治集团不仅要在政治社会中垄断统治机器，还要在市民社会中掌控文化领导权。（[意]安东尼奥·葛兰西著，曹雷雨、姜丽、张跣译，《狱中杂记》，中国社会科学出版社，2000年。）葛兰西的“文化领导权”类似于韦伯的“合法性”。根据葛兰西的理论，儒家宪政要想长治久安，要想获得合法性，就要拥有文化领导权。
    
    [66] 在本文中，“正当性”与“合法性”同义。考虑到汉语的特点，尽量使用“正当性”，在引用原文时则使用“合法性”。
    
    [67] 蒋庆，《政治儒学——当代儒学的转向、特质与发展》，三联书店，2003年，第210页。
    
    [68] 就理性而言，道统是历史的积淀，天道是道统的神化。就儒教而言，天道是超越性的神圣的客观存在。
    
    [69] 参见：蒋庆，《关于“儒教宪政”的思考》，2009年。未公开发表。
    
    [70] 孟子曰：“人皆有不忍人之心。……所以谓人皆有不忍人之心者，今人乍见孺子将入于井，皆有怵惕恻隐之心——非所以内交于孺子之父母也，非所以要誉于乡党朋友也，非恶其声而然也。由是观之，无恻隐之心，非人也。”（《孟子·梁惠王上》）“恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也。”（《孟子·公孙丑上》）此“四端”即“仁、义、礼、智”四种“善”的萌芽状态，是人“不学而能”、“不虑而知”的“良能”、“良知”。（《孟子·尽心上》）孟子强调，“仁义礼智根于心”，（《孟子·尽心上》）“非由外铄我也，我固有之也”。（《孟子·告子上》） 
    
    [71] 《孟子·尽心上》。
    
    [72] 《孟子·离娄下》。
    
    [73] 《论语·子罕》。
    
    [74] 《孟子·公孙丑上》：“凡有四端于我者，知皆扩而充之矣。……苟能充之，足以保四海；苟不充之，不足以事父母。”
    
    [75] 《孟子·告子, 上》。
    
    [76] 朱熹，《四书集注·中庸章句序》。
    
    [77] 《论语·子路》：“子适卫，冉有仆。子曰：‘庶矣哉！’冉有曰：‘既庶矣，又何加焉？’曰：‘富之。’曰：‘既富矣，又何加焉？’曰：‘教之。’”
    
    [78] 《论语·为政》。
    
    [79] 《孟子·离娄上》。
    
    [80] 《现代宪法的诞生、运作和前景》，第8页。
    
    [81] 《现代宪法的诞生、运作和前景》，第30页。
    
    [82] 《现代宪法的诞生、运作和前景》，第32页。
    
    [83] 《现代宪法的诞生、运作和前景》，第33页。
    
    [84] 内森·塔克夫、托马斯·L·潘高，“后记：列奥·施特劳斯与政治哲学史”，载[美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编，李天然等译，《政治哲学史》（下册），河北人民出版社，1998年，第1043页。
    
    [85] 《政治哲学史》（下册），第1046页。
    
    [86] 《现代宪法的诞生、运作和前景》，第13页。
    
    [87] 《现代宪法的诞生、运作和前景》，第12页。
    
    [88] 《现代宪法的诞生、运作和前景》，第9页。
    
    [89] 《现代宪法的诞生、运作和前景》，第9页。
    
    [90] 《现代宪法的诞生、运作和前景》，第21页。
    
    [91] 《现代宪法的诞生、运作和前景》，第12页。
    
    [92] 《布莱克威尔政治学百科全书》，第177页。
    
    [93] 《孟子·滕文公》。
    
    [94] 夏勇，《中国民权哲学》，第151-152页。
    
    [95] 《中国民权哲学》，第154页。
    
    [96] 《中国民权哲学》，第157页。
    
    [97] 《中国民权哲学》，第71页。
    
    [98] 《中国民权哲学》，第71页。
    
    [99] 《中国民权哲学》，第74页。
    
    [100] 《中国民权哲学》，第75页。
    
    [101] 《中国民权哲学》，第75-76页。
    
    [102] 《中国民权哲学》，第77页。
    
    [103] 《中国民权哲学》，第78页。
    
    [104] 格林，《现代宪法的诞生、运作和前景》，第13页。
    
    [105] 《现代宪法的诞生、运作和前景》，第31页。
    
    [106] 《现代宪法的诞生、运作和前景》，第30页。
    
    [107] 《现代宪法的诞生、运作和前景》，第32页。
    
    [108] 《现代宪法的诞生、运作和前景》，第33页。
    
    [109] 朱熹，《四书集注·中庸章句序》。
    
    [110] 《论语·子路》：“子适卫，冉有仆。子曰：‘庶矣哉！’冉有曰：‘既庶矣，又何加焉？’曰：‘富之。’曰：‘既富矣，又何加焉？’曰：‘教之。’”
    
    [111] 《论语·为政》。
    
    
    2010年10月14日，第一稿；
    2011年03月05日，第二稿；
    2012年10月12日，第三稿。
    
    作者惠赐儒家中国网站发表