天理与法律

作者：秋风（姚中秋）

来源：腾讯网“大家”专栏

时间：孔子2564年暨耶稣2013年7月16日

当代中国的法学不过是刑名术而已，当代中国的法官不过是刑名吏而已。

7月12日，曾成杰之女发布微博：噩耗传来，今天上午我爸爸已经被执行死刑了，注射死亡。我们连他的最后一面也没见到！一句遗言也没有！

网上对此议论纷纷。7月13日，长沙市中级人民法院官方微博发布一条微博，似乎要回应曾家的质疑：“法律没有明文规定，对犯人执行死刑时，犯人必须跟亲人见面。”

网上哗然，它立刻被称为“本年度最无情、最冷血微博”。我发表一条评论：“法律之上有天理。法学院必须教给孩子这一根本法理。否则，其培养的法官就是如此丑态。”

该院发现风向不对，很快删除上述微博。后又发布一条微博为自己辩护：“7月12日上午，长沙市中级人民法院在对罪犯曾成杰执行死刑前验明正身时，法官告知其有权会见亲属，但罪犯曾成杰并没有提出此要求，在其遗言中也没有提出。”该微博下面引用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百二十三条：“第一审人民法院在执行死刑前，应当告知罪犯有权会见其近亲属。罪犯申请会见并提供具体联系方式的，人民法院应当通知其近亲属。罪犯近亲属申请会见的，人民法院应当准许，并及时安排会见。”

这个看起来相当详尽的法条，说实在话，让人有一种莫名其妙的痛心。嗯，不管是将要被处死的罪犯，还是其家属，都必须申请，才可以见上那生离死别的一面。制定这法条的人一定以为，自己已经足够宽宏，它连着用了两个“应当”。但那意思恰恰是说，你们见面，是人民法院的恩赐。没有天理，没有人情。只有人道得冷酷的法条。

针对长沙中院的死刑执行程序及这两条微博，人们热议的是该院院长大人的学历和工作经历：他没有上过法学院，也没有过任何法律工作经历。但我想，即便他上了法学院，又怎么样？事实上，发布这条微博的工作人员，完全有可能是法学院毕业生。当今的法学教育与当今的法律精神，就是一枚硬币的两面。我在微博上说：“当代法学院教授的法理学，要对培养出这种反人性的法官承担责任。”

这个时代的法律及法学的根本缺陷在于，没有超越的价值根基。具体地说就是，无视天理。临死，家人应当见面，这是人之为人的天理。这个相见权是天赋人权。这个权利根本不需要法律来规定。如果法律一定要规定，那也应当这样写：法院应安排将死者与家属见面。一方即便明确表示不见面，只要另一方面希望见面，法院也应当积极安排双方见面。

然而，在我们这个时代，立法者心中全无天理，所以，法律以人的意志代替天理，见面的天赋人权变成了唯有经过法院批准才可行使的特权。有这样的立法精神、法律精神，则司法者偶然忘记通知家人，也就是自然而然的。

最可怕的是，即便是那些追求法治的人，也见不得“天理”二字。我在微博上说，法律之上有天理，马上有人反对说：“不用天理，有人性就可以了。”还有人很学术地论说：“准确地说，法律之上是人权、人道、人性，即人之理。”这些大讲人性者的理念，跟冷酷的长沙中院法官，其实没什么区别：既然人只是人，那么，人的权利就可以由人任意规定。

很多人在传播法治、宪政理念的时候，总会念叨“天赋人权”四个字，可他们从来没有留意过这个“天”字，没有深思过这个“天”字与“人权”之间的关系，更没有深思过天在中国人的秩序观念中的重要意义。人类思考法律，无非两种进路：

第一种，以人为中心、从人的平面维度上思考法律。法家就是这样思考的，其结果就是，法律变成人可任意创立法律名目的刑名术，它构成中国的一个法律传统。西方的法律实证主义也是一种刑名术。

第二种，将人置于天-人之际的立体维度上思考法律，在西方，这构成自然法传统，在中国，四千多年前的皋陶最早提出了天道规则观：“天叙有典，勑我五典五敦哉。天秩有礼，自我五礼有庸哉。同寅、协恭、和衷哉！天命有德，五服五章哉。天讨有罪，五刑五用哉。政事懋哉、懋哉！”法律的终极渊源在天，所以立法的基本原则是则天道，缘民情。司法者也必须敬天。这构成了中国主流法律传统。

不幸，现代中国法律、法学的基本趋势就是忘记、抛弃天。由此，中国现代法律、司法和法学没有任何超越性价值，而完全技术化，变成一套人可以任意操作的刑名术。完全在法条的技术传授中打转的法学院，则在批量地生产刑名吏。这些刑名吏在执法过程中，把人当成活动的物对待。曾成杰及其家属就被物化。因此，死前见不见面，有多大关系？而那些愤怒者，也不过是五十步笑百步。