儒家的法治观

作者：秋风

来源：中华法律文化网

时间：甲午年十一月初九

           西历2014年12月30日

编者按：12月1日晚，由弘道书院主办的“儒家与法治”思想对话在中国人民大学举行，中国人民大学国学院副院长梁涛教授、中国人民大学法学院马小红教授、弘道书院院长秋风教授围绕儒家与法治这一主题，展开精彩对话。现将秋风先生的发言选摘如下，以飨读者。

姚中秋：​谢谢！我的压力比较大，前头两位教授的发言既广泛又深邃，给我很大的启发。但既然已经坐在这儿了，我还是围绕议题谈一点看法，也会不断地回应前面两位教授的看法。

按照我们的主题，从儒家看法治，或者儒家与法治的关系，我略加思索，初步有三个观点：第一个观点，儒家主张法治。第二个观点，法治仅为儒家治道之一端。第三个观点，百年中国追求法治的过程实际上是反法治的。这是我的三个观点，下面我逐一地进行简单的论述。

第一点，马老师刚才已经说了，儒家是主张法治的，而且在中国的思想传统中，儒家对法治的坚守是最完整的，也是最顽强的。相反，法家所主张的治国之道，应该说是反法治的，跟我们现在所追求的法治精神是悖反的。

马老师提到一些特征，梁涛也讲到了，我还想补充阐述一下，为什么我说法家的治国之道是反法治的。我想里面的根本原因在于，法家对于国家权力采取了一个神化的立场，所有法律都是为了维护国家的统治。当我们今天说法治概念时，隐含了一个非常重要的前提，那就是说，所谓法治意味着，法律用来约束和限制国家的权力。当然，不仅仅是约束和限制，也有界定——界定国家的权力，规范国家的权力，约束国家的权力，使之不为掌权者所滥用，使统治者不能运用权力随意地侵害普通民众。我想，这应该是法治的要义。

所以，当我们探讨一个制度是法治还是非法治，一个最重要的标准，在我看来是，如何处理与国家之间的关系。这个处理有各种各样的方式，但极端而言有两种：一种是法家所代表的，它的基本立场是权力生法律，所有法律都是皇帝的命令，当然这是一个最极端的说法。皇帝是主权者，主要任务就是颁布法律，并且通过一套官僚体系来执行这个法律。那么这样一个法律，当然在追求自己的目标，这个目标就是确定和维护皇帝的权力，并且让皇帝的利益最大化，或者让国家的利益最大化。这样的法律当然不可能保障民众的尊严。

儒家从根本上来说是主张法治的理念。为什么这样说？若简单疏理一下儒家认为可用于社会治理的规则的来源，就能明白这一点。刚才马老师讲了很多，尤其是讲了“礼”的问题，马老师特别强调了“礼”不是统治阶级颁布的，“礼”是在民众的生活中自发地生成的规则。总之，礼不是统治阶级颁布的命令。马老师强调了一点，不是统治阶级颁布的，而又形成了一套规则体系，其实是一个优势。我想说的是，这个优势之一在于，它很难侵害百姓、民众的利益——因为是自发形成的，之所以成为一个规则，是因为大家都接受它。大家都接受它，基本上就可以推定，它不会侵害其中每个人的利益，更多是达成利益之间的协调。这一点，哈耶克在论述公道的行为规则时就强调了，即什么样的法律是公道的或者是正义的？哈耶克用生成渊源作为标准，由一个人或者一群人制定一套规则，这个规则通常会反映这个人或者这一群人的利益偏向。所以在哈耶克看来，最为公道的行为规则体系，就是在漫长的时间过程中通过无数个人们自发的交易、合作的活动，而形成、生成的规则。“礼”，恰恰就是这样一套规则。最简单地从这一点就可以看出，儒家的治道思想其实包含了法治。

当然，在这个地方我要补充一点，很多人对儒家观念有误解，比如关于人治、德治、礼治。他们在说这个词时，通常都有一个含义：儒家不重视规则，儒家重视的是情感、教育。儒家当然非常重视情感和教育，但儒家绝不会傻到不重视规则。其实，“礼”就是规则，甚至我们讲的义，也是作为规则的基础。儒家是高度重视规则的，只不过它所重视的规则不是（或者不仅仅是）由国家权力颁布。所以，儒家给我们提供了一个多元的规则观念。

恰恰因为它主张多元的规则治理，其中有大量的规则或者主体规则不是国家制定的，所以它所塑造、或者它所主张的一整套规则体系，比法家所主张的规则体系，更为公道，更为正义。因为，法家的核心主张是，除了国家颁布的法律之外，其他规则都无效，都不准在社会中适用，如果用一个词来描述法家的政治思想的话，就是“国家主义”。儒家的思想，整体的治道理念是“非国家主义”，更重视的是每个人的主体性，每个人在社会秩序、塑造、形成、维护的过程中都发挥自己的作用，这其中就包括我们透过自发的合作交易形成的规则，并且自己执行这个规则。

这完全是一个法治的理念，如果把儒家的法治理念和英格兰的法治理念做对比，那么我们可以看得很清楚。这是我的第一个观点。

第二个观点，法治只有是儒家治道之一端。

这是什么含义？儒家重视法治，但儒家绝不认为，这个社会只靠法，就能够塑造和维护优良的秩序。我想，这是儒家比现代人高明的地方，也是儒家比法家高明的地方。

我们可以看一下历史。历史上有儒法竞争，首先是法家、理论家辅导秦君王，建立了一套制度。我们知道，秦制基本上是按照法家理论建立起来的一套制度。但这个制度不二世而亡。秦以武力扫灭六国，然而只过了14年，政权就崩溃了，为什么崩溃了？

接下来我们知道，从汉武帝时代，尊儒尊孔尊重士人，建立了一套制度，这个制度维持了两千年左右。尽管中间有王朝的变换、王朝的兴衰，但这套体制维持了两千多年。为什么会有这样一个生命力？为什么一个那么短暂一个那么漫长？

我想主要原因在于，儒家看得更为全面。法家相信，治理社会，就靠约束人们的外在行为规则体系，而且，这个规则体系是由一个中心、单一的中心颁布出来的，统一适用于所有人，不管你们这些人之间有什么区别、有什么多样、有什么价值、有什么行为，都不管，就是皇帝颁布一套刑律，普遍适用国内所有人。最糟糕的是，只靠这个，其他东西都不能发挥作用。所以，秦始皇把儒生坑了，他不要教育，也不要德性，只靠法律，结果不能生存。

秦制迅速灭亡的道理，其实很简单，大家只要反省一下自己即可。我们自己的生活，不管是公共的还是不私人的，有多少是靠法律？有多少不是靠法律而是靠其他规则？靠法律当然是少数。一个人的正常生活，大概只有5%靠国家颁布的法律来规范，剩下95%不靠法律来规范。法家的理论是，只管那5%，其他95%没有了，结果导致了什么？导致了不能维持秩序。

儒家比法家高明的地方在于，认识到了人的复杂性，认识到了社会的复杂性，认识到了社会的复杂性，所以从多个角度思考社会治理问题，思考人的成长问题。《为政》篇中有一章，孔子提出了自己的为政思想，也就是社会的治理之道：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”在这句话里，孔子并没有说不要政、不要刑，不要国家的引导，以及国家所颁布的一套法律体系。不是，孔子是说，仅有这一套是不够的。治理社会，首先要致力于社会的基础性治理，也即德和礼，首先唤醒每个人的自觉，每个人的生命都向上提升，本身就不会作恶了。但孔子没有天真地说，每个人都可以做到这一点。所以，还要“齐之以礼”，有一套规则。但是，这套规则不是皇上颁布的，它是社会自发形成的，因此是有效的。礼像空气一样，随处都有，人从一生下来，就习这个礼，就在这样的生活中把它习得了，不需要上法学院才懂这些。我们跟着爷爷奶奶生活，姥姥给我们讲的故事中间就有礼。由此我们知道，碰见什么事该怎么做，碰见什么人该怎么对待他，这样就“齐之以礼”。这样之后，政、刑运作的成本很低。

秦的制度是，所有事情靠刑，如此，警察忙得过来吗？法官忙得过来吗？忙不过来。所以，儒家提供了比较完整的社会治理之道，因为是完整的，所以是有效的。法家是蒙着眼睛看这个社会，看得太狭窄。其所形成的那样一套社会治理之道不能说没有用，但用处非常有限。这是我的第二个观点。

第三个观点，从儒家看现代中国一百年建设法治的努力，我认为这个努力在大方向上就错了，这个错在哪儿？错在国家主义迷信，因而从根本上是反法治的。

过去一百年，从清末开始，我们的精英群体就有一个念头：救亡图存，要追求富强。因为这个原因，所以精英才进行了法律变革，精英们觉得，原来的法律不能让中国富强，现在要让中国富强，怎么办？要把中国法律重新、全盘制定一次。在这个意图背后，我们看到了国家权力的迷信，精英们试图用国家权力规定现代中国人该过什么样的生活方式。

我认为，这是一个法家式的法治路线。也就是说，百年中国，其实走的都是法家的路线。为什么后来毛泽东搞儒法斗争？都是有来由的，包括中华民国所建立起的法律，都是依赖法家的心智而制定出来的规则体系，都是要用国家权力规定一套现代的国民生活方式，然后强加于国民。换言之，我们的法律是现代化的工具。所以，这个法律是在奴役人民，而非在引导人们，这个法律从根本上来说是精英用于统治人民的一套工具。

我觉得不管是现代的法学家有什么区别，有什么价值上的不同，其实都是法家，包括人大法学院、清华法学院、北大法学院的学者们，差不多都是法家，我们的法学院从来没有留意过中国人是怎么生活的。现在要制定民法典了，各位可以问问你们的伟大导师，想没想过做一个中国人的民商行事行为习惯调查？没有，他们都是把德国的民法典背上两遍，把日本的民法典背上三遍，然后坐在办公室里起草。这样的民法典是让人民的生活更美好，还是破坏人民的生活？这是一个根本问题，值得反思。法律究竟是服务于人民，还是凌驾于人民之上改造人民？这是一个根本问题。当然，这个问题，不光在法律领域，整个中国的政治，都不能免于这样的质问：政治的目的究竟是干什么？我把这个问题提出来，下面继续讨论。谢谢。

姚中秋：特别受启发，首先对梁涛教授刚才的发言有一点点评论。梁涛教授一听说，有个中国学者在讨论“欲望”、“利益”，立刻就欢呼起来了，认为这就代表了现代思想。我想说的是，它确实是现代的，但它是黑暗的。所有从欲望开始讨论法律和政治的理论，最终都是走向专制，这是毫无疑问的。我们去看韩非子的讨论，就是这样，商君的讨论，乃至霍布斯的讨论，都是如此。所以，究竟什么是现代、什么是古代，这个问题很复杂。什么是文明、什么是野蛮，这个问题也很复杂。所以接下来我想展开一个问题：法治的古今中外之纠葛问题。

百年中国在建设法治的努力过程中，始终有一个基本的思考方式，西方人已经给我们树立的法治典范，中国人必须老老实实地做小学生，学习他们的法治。今天这个题目一出来，讨厌儒家的人不用说了，在他们看来儒家是没有资格讨论法治的。喜欢儒家的人呢，讨论的问题都是，怎么样让儒家思想适应法治。基本不出这两种立场——梁涛大概属于这后一种。我认为，这个看法在一定意义上是可取的，但在大部分情况下是不对的。

为什么不对？我前头已经有了论述，儒家向来是主张法治的，而且传统中国社会，就是以法治的方式运作。我觉得这点是毫无疑问的，只要我们深入到中国社会的治理脉络中去，就能看到，在这个社会中，所有的事情都有规则，而且基本上是公道的规则，并且，这个规则得到了有效的实施。至关重要的是，在这个规则实施的过程中，国家权力是审慎的，或者是受到约束的，这就是法治。如果是法治，那就是宪政，宪政意味着权力原作有法律的界定进行规范，这是麦基文的定义。所以我想，今天讨论中国要建立法治的治理方式时，可能我们要做的工作是返回，是恢复，而不是建设，不是移植。我想，这点不仅在义理上可以成立，并且在实践中是经济的。

当然这里面可能会涉及到很多问题，一个最基本的问题是，有人认为，中国根本没法律。对这个问题，需要做很多辨析。儒家讲德治，所以不是纯粹的法治。在这里我们需要对中西之法以及法治的不同，以及不同的原因做一些分析。

最近和一些朋友在读《诗经》，我们在读《诗经》的过程中，对于人的信仰以及由信仰所生发出来的社会治理的理解，有那么一点点心得，我可以简单报告一点。

西方人的信仰或者在哲学中所设想的世界本原，一言以蔽之是上帝，是有人格、有位格的神。中国人最根本的信仰或者最高的信仰是天，由此就可以进行推论。这里面要搞清楚一点，上帝和天究竟有什么区别？他们都是最高的，都是创生者、创造者，是最高的存在，那么，根本区别在哪儿？有很多区别，我们最近读书时发现，最根本的区别是：上帝言而天不言。

上帝言，所以，上帝不断地向人间颁布律法，而且，上帝的存在就是颁布律法。所以大家去看基督教的经典，你会发现，来来回回，上帝都在说话，上帝说的话都是律法，都是LAW，《耶经》里，LAW这个词反复出现。由此我们可以看出，在这样的文明中，人们信仰法律。上帝是律法，信上帝就是信律法。西方人信仰法律，所以在西方社会，完全可以仅靠法律维护社会制度，因为人们对于法律有崇拜的情感，约束力极强。

可是，中国人信的是天，天有一个最根本的特点是天不言。不言的含义是，天不向人们颁布律法。那么，中国的法律是怎么来的？《周易·彖辞》说：“天垂象，圣人则之”。“天垂象”显示出一些形式，人间的圣人是法天象而立人伦，这里最简单的含义是：法不是天的话，归根到底是人自己制定的规则。所以在中国，任何法则都没有神圣性，不存在信仰什么法、信仰什么则的事情。那么，规则如何发挥效力？靠人的内在自觉和道德，唤醒人们的道德，他们去认可规则，把这个规则化在自己的身上。所以，在中国，法的地位不如西方，这是事实，我们要面对这个事实。如果忽略了这个事实，希望法治作为唯一的社会治理手段塑造秩序，注定了会失败。所以儒家有一个整全的方案，“德礼政刑，四达而不悖，王道备也”，这是王道的框架，你能耐再大，也跳不出去。你以为自己跳出去了，实际上是你犯了一个错误。

那么，当我们面对西方的时候，应该以一个什么样的心态？中国确实有一个法治，但模式跟西方不一样。这个法治的模型可能更契合于中国人的信仰，以及由这样的信仰所塑造的生活形态，包括我们的性情。所以，当我们置身于这样一个古今中西纠葛的处境时，我们需要有一个主体意识的自觉。我们要明白的是，我们的使命是在中国文明框架中去建立法治。我想，我们需要明白这一点。我们明白这一点之后，可以从容镇定，然后大步开放。我们理解儒家之义理，研究中国之法史，把中国人所熟悉的法言法语激活，让它进入我们的法律中，同时我们也可以广泛地学习德国、法国、英国、美国的法律。但是，我们必须得明白，我们是在为中国人制定法律，不是为德国人制定法律。现在有很多民法学家都立志于为德国制定一部法律，在我看来这完全是一种站错位置的顽强努力。这个问题很麻烦，因为会导致法律跟生活的脱节，所以就会出现悖反。

费孝通先生在上世纪三四十年代说过一句话：现在中国精英制订了一部又一部法律，然而，这些法律不是在维护秩序，而是在破坏秩序。比如，我们的《婚姻法》，按我的看法是“婚姻破坏法”。乡下农民都有婚俗、婚礼，其实那个婚俗在全国大部分地方是比较接近的，但《婚姻法》里提到过其中的哪个环节？一点也没有。完全是人为地为纵欲的青年男女们制定了一部《婚姻法》。这样的《婚姻法》不可能在青年男女之间塑造出持久的情感或者塑造出良好的婚姻环境，所以他们轻易地离婚了，就是因为，《婚姻法》提供了很多便利。现在更麻烦了，《婚姻法》解释三基本上就把家庭当成合伙制企业，连股份有限公司都不是了，夫妻们都可以随时撤股，一个股份有限公司还不能撤股，现在我们的婚姻当事人却随时可以撤股。这样的婚姻法，还不如没有。我们现在所制定的大部分法律都不如没有。

我根据有限的观察，不能不说，中国现代法学从一开始就背对着中国文明，立法者从一开始就是要用法律全盘塑造他心目中的现代生活方式，所以中国的现代法学和法律从一开始就走上了反文明、也反法治的道路。

现在我们要回去，最重要的是我们的心态、心智、法学的思维方式以及立法的心智要回去，回去的含义是谦卑，放低姿态，要把自己放在生活之下。刚才任锋教授讲了一句非常好的话：法律是生活之表达。用法律的语言表达生活形态、生活方式。所以，法学家要做一个工作，法学家要像科学家一样。我翻译过一本书，叫《法律与自由》，是一个意大利学者写的，他讲了一句话，后来哈耶克引用了这句话，他说法学家相当于一个科学家，科学家的工作是发现LAW，不是发明、创造、改造LAW。法学家也类似，就像一个科学家，在国民的生活中发现他们中间的法律，然后以系统、而且是国民能够理解的方式表达出来，最后由国家执行。

回到刚才我们讨论的法家，法家在礼崩乐坏之后的后封建时代，建立了一个广土众民的社会骨架，但法家犯了一个巨大错误，以为能够创造一种社会生活方式。它的目光太狭窄，所以失败了。然后有了汉武帝的更化，这其实是扩展了社会治理的方式。我想，我们现在所谓的“回去”，有两种意义：一个是心智的回归，另外一个是创造性回到儒家在武帝时代以后所创立、形成的一套社会治理模式。“礼乐刑政”或者“德礼刑政”四达而不悖，则王道备也，在这样的社会模式中，法治会找到自己的合适位置，在这个位置上，法治既能发挥作用，又不会僭越，同时其他治理机制也会发挥作用。对中国人来说，单靠法律不足以塑造一个良好的社会秩序，德、礼都要发挥作用。

我的最后结论是：要做一个好的法学家，就得先做一个好的儒家；要建设中国的良好秩序，就需要迈向儒家式的社会秩序。谢谢。（完）

责任编辑：姚远