纯粹法治与历史周期律的终结

作者：张龑（中国人民大学法学院副教授）

原载：《中国法律评论》2015年第1期

来源：作者授权儒家网发表

时间：孔子二五六六年岁次乙未年二月初七日辛丑

            耶稣2015年3月26日

2014年是反腐年，各路贪官纷纷落马，军中大老虎徐才厚落马尤其受到关注。要说腐败常有，可军人腐败如斯则令人侧目。将此案列入本年度十大案例，不单因为此案贪污数额巨大，涉案人员级别甚高，更为重要的是它具有很强的历史典范意义。何以谓之典范，就在于本案昭示着魔咒般的“历史周期律”有可能昔日重现，也彰显了中央反腐败的决心。史上观察，军队腐败从来都是中国古代各朝各代之政治大忌，过度的腐败则是王朝颠覆的先兆。遗憾的是，如何克服腐败在我国古代似乎并未找到答案，每代王朝都没有摆脱“其兴也勃焉，其亡也忽焉”的周期重演。许是忧虑及此， 2012年，习近平总书记在军队反腐大幕掀开之际重提“历史周期律”，再一次将此问题摆在了当代法政学人的面前。

一、历史周期律

“历史周期律”的说法始自著名民主党派人士黄炎培。 1945年抗战胜利在即，黄炎培等一行六人受邀考察延安。临回重庆前，毛泽东专门邀请黄炎培等人到家中做客。毛泽东问黄来延安几天有何感想，黄炎培坦率直言：“我生六十多年，耳闻的不说，所亲眼看到的，真所谓‘其兴也勃焉，其亡也忽焉’。一人、一家、一团体、一地方乃至一国，不少单位都没能跳出这周期率的支配力。大凡初时聚精会神，没有一事不用心，没有一人不卖力，也许那时艰难困苦，只有从万死中觅取一生。继而环境渐渐好转了，精神也渐渐放下了。有的因为历时长久，自然地惰性发作，由少数演为多数，到风气养成，虽有大力，无法扭转，并且无法补救。也有因为区域一步步扩大了，它的扩大，有的出于自然发展;有的为功业欲所驱使，强求发展，到干部人才渐渐竭蹶，艰于应付的时候，环境倒越加复杂起来了，控制力不免薄弱了。一部历史，‘政怠宦成’的也有，‘人亡政息’的也有，‘求荣取辱’的也有。总之，没有能跳出这个周期率。”

细加分析黄炎培的表述，决定朝代更迭、政治周期重演的无非两点，一是控制力，二是人心。初得天下，控制力与人心可谓达到极致，然历时长久之后，难免就惰性发作，腐化成为风气。当人心懈怠，政怠宦成的时候，官员精神萎靡，民心尽失，朝代更迭就势所难免。无独有偶，当时同行的左舜生也问了彭德怀一个同样而又具体针对军队的问题，如何保证共产党的军队在和平年代还能保有战斗力，而不会堕落为旧时期的军阀。毛泽东以及彭德怀给出的答案是民主，确切说是社会主义民主。民主无疑可以延缓历史周期律的重演，我国也实行社会主义民主多年。若对比徐才厚案以及其他各类腐败案件，民主显然只是一个必要条件。需要深究的是，究竟什么是周期律所对应的“腐败”，以至于民主之外，还有其他必要甚或充分的条件，可以遏制腐败，克服周期律。

二、国家治理的选择

一般来说，政治腐败就是指国家公职人员滥用权力，以权谋私。广义上的政治腐败则是指公民道德能力的丧失，从而使得政治符号和体制失去支持，政治秩序走向瓦解。如此归结起来，政治腐败就是公权力与贪欲的结合。但是，这种理解总体上还是一种描述性说明。如果我们回到“腐败”的原初自然意义，会发现腐败其实是一种必然的现象，一种“氧化”的过程。政治腐败既可以在反对“过度氧化”的程度意义上来理解，也可以在反对“氧化”本身的根本意义上来理解。就后者而言，有没有一种民主可以反对“氧化”本身和事物的必然腐朽呢?答案是理论上可以有，就是理想的民主类型：“人民对人民的自我统治”。可是，这在现实中是不易实现的。正如周期律所揭示的，君主政体也有政治清明的时期，但“吏治”不当，终究归于朽败。社会主义民主实现了人民当家作主，但仍旧摆脱不了一个基本的模式，任何现实的人民民主形式都是以授权政府来获得行动能力。在卢梭的《社会契约论》中，他勾勒出一个现代民主政体的基本结构：“主权的人民：政府：作为臣民的人民”。也就是说，在人民对人民的自我统治中，政府是一个必然的媒介。如果不是追求从根本上反对“氧化”和腐朽，那么，政治腐败的定义便不是简单的公权力与贪欲的结合，这种描述性说明尚没有揭示出政治腐败的真实结构。公权力不是无本之木，无根之水，它来自于主权人民的授权。贪欲至少在现代推行市场经济的国家来说并不是一个当然的贬义词和禁区。政治腐败不光是冲着人的贪欲而去，懒惰、懈怠、人浮于事也是腐败的成因，关键的地方在于经人民授权的公权力持有者背叛了主权者。故腐败实则是公共授权与背叛(非真诚 [honesty])的结合。由是观之，即便是在一个人民已经当家作主的社会主义国家里，腐败仍旧有其滋生的根源。既可能存在不当授权，更重要的是难以避免对来自人民授权的背叛。在一个民主的国家里，反腐败或者说保持政治清廉的关键在于如何保持公权力持有者对公共授权的真诚，否则仍旧难以避免历史周期律的上演。

法制在我国推行有年，有人取其崇尚国家强制力之意，称其为“刀制”。单纯依靠国家强制力来反腐，且不说西方法学者，即便是中国古代文人也将此种国家治理等而下之。这一方案可形象的表达为“刀马得天下，不可刀马治天下”。《史记·郦生陆贾列传》中对此问题有着形象的描述：“陆生时时前说称《诗》《书》。高帝骂之曰：‘乃公居马上而得之，安事《诗》《书》!’生曰：‘居马上得之，宁可以马上治之乎?且汤武逆取而以顺守之，文武并用，长久之术也。 ”陆贾是楚国人，以幕僚的身份随从高祖平定天下。天下承平之后，陆生在汉皇帝高祖面前时常谈论《诗经》《尚书》等经典。听到这些，高祖很不高兴，就对他大骂道：“老子的天下是靠骑在马上南征北战打出来的，哪里用得着《诗》《书》!”陆生回答说：“您在马上可以取得天下，难道您也可以在马上治理天下吗?商汤和周武，都是以武力征服天下，然后顺应形势以文治守成，文治武功并用，这才是使国家长治久安的最好办法啊。从前吴王夫差、智伯都是因极力炫耀武功而致使国家灭亡;秦王朝也是一味使用严酷刑法而不知变更，最后导致自己的灭亡。假使秦朝统一天下之后，实行仁义之道，效法先圣，那么，陛下您又怎么能取得天下呢?”高祖听完，自然心情不悦，但也略有惭愧，就令陆生总结一下秦朝失去天下，汉朝得天下的原因究竟在哪里，以及之前各代王朝成功和失败的原因何在。由于针对国家治理最早提出了这一基本命题：马上得天下，却不可马上治天下，陆贾彪炳史册。然而，他的思路仍旧局限在“文治”与“刀制”之间。尽管他敏锐地意识到依靠强力根本无法收拢人心，为国家带来长治久安。正如秦朝虽霸业空前，却二世而亡。然而，刀制之外，他似乎再无选择，直接诉诸儒家的心性之道，关注人心，施行德治。

汉武帝以降，儒家思想定为一尊。从一种博大精深的理论到成为国家治理的意识形态，从世界文明的视角观察，可以说当时的儒家“文治”是世界历史上曾经克服“历史周期律”最力者。然而，套用现代的话语，道家推行的“无政府主义”在某种程度上点出了儒家治理的要害与不足;无政府不会有不真诚和背叛的问题，可无政府也就没有对公共生活承担责任的人，故此路不通。同情儒家的人还会反驳，圣人之言并没有错，君主取得天下采用“文治”使得自身具有正当性，何错之有?若要回答这个问题，让我们先回到腐败的概念结构。

三、纯粹法治的内涵

如前述，防止腐败的关键是保证政府能够真诚或纯粹地履行主权者的授权。真诚或者纯粹在此是一个意思。从自然科学的研究中，我们可以发现一个规律，就是越是纯粹的事物，越不容易被氧化，越不容易腐朽败坏。无论“文治”还是“刀制”，都不是一个边界清晰的概念。有意思的是，“文治”与“刀制”都以立法与执法的方式来施行国家治理，也就是说，在二者的中间有一个重叠部分：依法治理。如果这个依法治理部分越纯粹，越清楚，政府就越能做到真诚地履行人民的授权，就越不容易发生腐败。那么，怎么理解这种纯粹的法治呢? 20世纪最重要的法学家汉斯·凯尔森充分看到了这一点，针对当时存在的两种法学思潮：一种是古典自然法，另一种是经验实证主义，同时发起了两条战线的斗争，提出了居于二者之间的纯粹法学的思想。若是结合前面的传统话语，我们可以把凯尔森的主张概括为三种命令：一种是圣人的道德命令，一种是法律命令，一种是强盗的命令。文治是以圣人的道德命令治国，刀制是以强盗的命令治国，在二者之间还有一条中道，就是以纯粹的法律命令治国。当且仅当政府的公权力实施的是纯粹的法律命令，腐败才会在最低程度上发生，才会从根本上加以遏制。

法律命令与强盗命令之区分的形象表述就是，一个税务官向公民收税同一个强盗要求路人交出钱来有何区别。表面上看，两种情况下都会发生交出钱来的事实，但是如果不能加以区别，那么税务官同强盗无异，这也就是庄子所言的，无非是大盗与小盗的区别而已，总之都是盗。在一国法律命令与强盗命令不能明确区分的情况下，公权力者远比小盗更可怕，一旦腐败起来通常都是数额巨大。那么，如何区分法律的命令与强盗命令呢?显然，仅靠法律是国家强制力支撑的治理工具这套说辞是无法讲清楚的。英国哲学家大卫 ·休谟为现代法学思想提供了基本的教义，就是实然不等于应然，从实然中不能直接推出应然。强盗的命令是实然，而法律的命令是一种应然，实然无法直接生成法律义务。公民向税务官交钱是基于应然的法律义务，而公民交钱给强盗则不是基于法律义务，而是屈服，是一种自然因果关系的体现而已。表面上看，“刀制”也会制定法律，实施法律，但是这里的法律并不是应然，而是实然，正所谓“欲加之罪，何患无辞”，不过是国家强制力的任意使用，在这种情况下，各种利益群体就会顺势而上，大量地滋生腐败。

相比起强盗的命令，文治中所谓的圣人的命令更具有隐蔽性。西方历来认为两千多年欧洲哲学无非是给古希腊哲学家苏格拉底作注脚。相似的是，我国自汉朝以降，千百年来的文化不过是给孔夫子作注。有鉴于此，维特根斯坦一语道破真相，“所有的哲学都是语言批判”。之所以如此，因为我们的生活世界是被语言遮蔽着的，我们只能通过语言来澄清世界，但是在澄清世界之前，则需要用语言来澄清语言。说白了，语言本身具有模糊性，圣人之言听起来宏阔高远，实则真伪难辨。哲学的任务便是化解圣人之言的模糊性，回归思想的真诚和纯粹。

法律命令不可等同于圣人之言、强盗之语。然而，现实生活中的实定法里，法律命令并不常以纯粹的形式出现。有人会说，完全纯粹的事物根本不存在，纯粹法学亦然，这难道不是一种欺骗吗?此言不虚，却并不准确，正如有人对老人说“长命百岁”，对女子讲“青春永驻”一样，无论从根本上克服自然对人身体的“氧化”，还是从根本上克服政治体的“腐败”，都不可能，却也无关宏旨。凡具备如下两点的法学都可以谓之纯粹 :一是它追求在法律命令与各种非法律命令之间划出边界;二是它主张只有纯粹的法才能带来纯粹的政治。就腐败乃是公共授权与背叛的结合，对于纯粹法的追求是对真诚、廉洁地实现公共授权，防止腐败最好的控制。

四、结语

2014年，十八届四中全会提出了全面推行法治的治国方略，可以说正是由于承受了此前的“文治”和“刀制”的种种不足和教训，面对愈演愈烈的腐败痛定思痛，除以烈士断腕之势大力反腐之外，通过依法治理来寻求对腐败的标本兼治。然而，闻者仍有疑虑的是，法治的口号提出有年，腐败愈演愈烈，究竟根源何在?是法治本身无力克服腐败，还是此前的法治观念尚欠清晰?从某种意义上，探寻到一种可以终结历史周期律的法治观念非常重要。一种足堪对抗腐败的法治观念在于：执政者必须担负起发现和论证纯粹法的义务，以纯粹的法律命令治国，真诚地履行人民的授权。儒家过于依赖圣人之言，道家逍遥避世，近代革命党耽溺于武力，三者之间还有一条中道：既非德性治理而废除武力，也非消极避世放任武力，更不能束手以待革命，而是推行客观的、纯粹的法律治理。

责任编辑：李泗榕