一位公正的法官为什么受到“围攻”？

作者：吴钩

来源：作者授权儒家网发表

时间：孔子二五六六年岁次乙未年五月初七日己巳

           耶稣2015年6月22日

“司法独立”是现代西方社会普遍采用的一项分权制度，但这并不意味着中国的传统社会就没有“司法独立”的观念。中国最早的大法官皋陶曾对大禹说过一句话：“天叙有典，勅我五典五敦哉！”这句话的意思，我的理解是，皋陶认为，法律与法官的司法权来自上天的赋予，而不是世俗的权力王所授予。这便是司法独立的法理渊源，从这里衍生出独立于世俗权力王的司法权威。所以当有一个叫做桃应的人询问孟子：“舜为天子，皋陶为法官，舜的父亲瞽瞍杀人，应怎么处理？”孟子毫不犹豫就说：“皋陶当然是将瞽瞍抓来治罪。”桃应又问：“舜不可以干预吗？”孟子说：“舜怎么干预？皋陶的司法权是独立的。”

后世君权大炽，但仍未能阻止一部分法官对于独立审判权的追求。张释之，汉朝名臣，受文帝赏识，拜为廷尉，即首席大法官。一日，文帝出行，经过长安城北的中渭桥时，有一个人突然从桥下跑出来，导致拉皇舆的马受惊，文帝也差点受了伤。于是皇帝命令侍卫将那人擒住，交给张释之审讯。经讯问，原来那人是长安县的乡下人，因为听到开路禁行的喝道声，便躲到桥下，过了许多，以为皇帝的乘舆车骑已过，便跑了出来，谁知就冲撞了皇舆（在当时，这叫做“犯跸”）。

张释之向文帝报告了案情，然后提出处罚意见：“依大汉朝的法律，一人犯跸，当课罚金。”文帝听后大怒，说：“此人惊了我的马，幸亏这马儿驯良，要是换了别的马，说不定就将我摔伤了。廷尉你竟然只判处他罚金？”张释之告诉文帝：“法者，天子所与天下公共也。今法律如此规定，当依法执行。陛下如欲加重惩罚，则法不信于民也。那人犯跸之时，陛下你若将他杀了也就罢了，但现在已交到我廷尉这里，廷尉，自当公正执法，若有偏差，则天下的法官都会任意轻重，那老百姓岂不是要手足无措？望陛下明察。”文帝思之良久，说道：“廷尉当是也。”承认张释之是正确的。

显然，法官张释之所秉持的司法理念是，一项法律确定下来之后，天子当与天下人共同遵守；一个案子进入司法程序后，应由法官依法裁决，皇帝也不可干预。张释之那句掷地有声的宣言——“法者，天子所与天下公共也”，也多次为后世的司法官所引述，用来对抗君主徇私枉法的意图。

如果故事就这样结束，还不足以体现我们的先贤追求司法独立与司法公正的那股认真劲儿，我也大可不必专门写一篇文章来讲述一个简单的故事。这个故事最有价值的地方在于它后面引发的讨论。

张释之当廷尉，秉公执法，“时无冤人，绵历千祀，至今归美”；他对“犯跸案”的审判，也不可谓不公正。但后世的学者、法官提起这个案例时，还是对张释之很不满意，因为张释之不仅说了那句“法者，天子所与天下公共也”，还说了一句“那人犯跸之时，陛下你若将他杀了也就罢了（方其时，上使诛之则已）”。他们认为，作为负责司法的廷尉，实在不应该说出这种违背法理的昏话。

宋代的洪迈说，这一句“上使诛之则已”，无异是“启人主径杀人之端”。唐代的杜佑也认为，张释之所言，就算是“一时权对之词，且以解（文帝）惊跸之忿”，也伏埋下无穷后患，因为“王者至尊无畏忌，生杀在乎口，祸福及乎人”，如果皇帝“淫刑滥罚，引释之之言为据”，则将“贻万姓有崩角之忧”，使老百姓生活在暴虐统治的恐惧中。因此，杜佑提出，班固著《汉书》之时，应当将“方其时，帝使诛之则已”此话删去不载，以免误导后世帝王。

因为错说一句话，张释之就这样成了“箭垛子”，历代反驳他的人很多，也驳得很在理，其中尤以明代理学家丘浚说的最为深刻。丘浚在编撰《大学衍义补》时，借用“杨氏曰”的口吻，说道：“既曰‘法者，天子所与天下公共’，则犯法者，天子必付之有司，以法论之，安得越法而擅诛乎？”意思是说，张释之既然明白“法者，天子所与天下公共”，那么凡是触犯法律的人，都必须一概交给法司依法裁断，岂可容许天子“越法而擅诛”？换言之，天子是没有权力越过司法程序、“使诛之则已”的。显然，丘浚的理解更加接近“司法独立”的精神。杜佑尚认为“王者至尊无畏忌，生杀在乎口”，丘浚已经不承认天子拥有“至尊无畏忌，生杀在乎口”的特权。

那么如果皇帝非要“越法而擅诛”呢？以丘浚对司法原则的理解，他一定会说，不必考虑皇上的意见，依照法理来裁判即可。我这么说，当然是有依据的。丘浚讲述过一个典故：唐代太宗朝，一度出现“刑网日密”的趋势，法官断案，宁可“失入”，也不“失出”，宁枉毋纵。唐太宗问大理寺卿（首席大法官）刘德威：“近日刑网稍密，何也？”刘德威答道：“个中原故在主上，不在君臣，人主好宽则宽，好急则急。陛下倘一断以律，则此风立变矣。”唐太宗觉得他说的有道理，“从之，由是断狱平允”。但丘浚却对刘德威的见解很不以为然。他说，人主好宽则宽，好急则急，这不是司法之道。“为刑官者，执一定之成法，因所犯而定其罪，岂容视上人宽急而为之轻重哉？”司法官的准绳是法理、天理，而不是君主的爱恶，“刑狱之事，实关于天。典刑者，惟一循天理之公”。

还有另一位大儒——宋代的理学家陆九渊，也对张释之提出了深刻的批评。他从一个很刁钻的角度发出诘问：假设汉朝的法律规定“犯跸者杀无赦”，那廷尉是不是也应该坚定地按照法条办案，将那个倒霉而无辜的乡下人杀掉呢？

陆九渊的答案当然是不可杀。因此，陆九渊说，张释之不应该只是以“今法如是”来塞皇帝的嘴，更应当向皇帝阐明“不可杀”的法理所在。这个法理，陆九渊追溯到《尚书》记载的一项古老的司法原则：“乃有大罪，非终，乃为眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”这段话，需要逐字翻译一下：非终，指偶犯；眚灾，指因过失造成灾害；适尔，指偶尔；道极厥辜，指坦白自己的罪行。整句话的意思是说，如果有人犯了大罪，但属偶犯、出于过失而非故意，而且坦白了自己的罪行，那么他就不可被判死刑。

根据这项古老的司法原则，陆九渊认为，“犯跸案”中的那个乡下人，只是偶尔的过失，不存在犯罪故意，即使他使汉文帝受了伤，也应该从轻发落，何况文帝并未受伤。如果当时的法律条文违背了这样的司法原则，“苟法有不善”，张释之身为廷尉，则有义务提请皇上修订法律，使法条合乎正义。但张释之不能阐述清楚法理，“以去文帝之惑”，而只知道说“今法如是”，这个廷尉当得可不合格，难怪后世出现了“任法之弊”。

陆九渊非凡的见解，拓宽了历代对张释之“犯跸案”的批评维度，也拓深了先贤对司法原理的认识深度——法官，不仅要据法决断，也当依照古老而永恒的法理审查法条。这些法理蕴含于永恒的天道人情（自然法）中，记录于古老的法典中，由饱学的儒家给予发现、阐述。显然，皇帝应当接受这些先于他存在的法理；以皇帝名义制订出来的法条，也要符合永恒法理，方为“善法”。这样，既能够保持司法之独立，也可以避免法家式的“任法之弊”。说到这里，您也许会发现，这种儒家式的法官，已经相当接近普通法系下的大法官了。

围绕张释之“犯跸案”所展开的批评，虽然发生在不同时段，却似乎在历史深处相互响应，让我觉得，仿佛有一群饱学而庄严的法官，聚在一起检讨某一个有缺陷的判例，并再三确认了他们对于司法原则的理解：法官司法的准则，唯法，唯法理，而不是君主的意志与权力。

今人以为中国古代的君主“言出法随，赏戮由心”，又以为古人没有“司法独立”的精神，传统文化是构建现代司法制度的无形障碍，殊不知这都是深深的误会。与其厚诬古人，不如反省自身。

责任编辑：葛灿灿