新书：苏亦工著《天下归仁——儒家文化与法》出版暨自序

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时间：孔子二五六六年岁次乙未年五月十七日己卯

           耶稣2015年7月2日

书名：《天下归仁——儒家文化与法》

作者：苏亦工

出版社：人民出版社

出版时间：2015年3月1版1印

开本：16开平装

页数：536页

定价：88元

提要

自西学东渐以来，儒家思想常被斥为中国走向法治的最大障碍，甚至被视为中国近世腐败落后的思想根源；而古今中西之理论争讼，亦绵延百余年，至今未息。本书以儒家思想之核心——“仁”——为基点，全面探讨儒家文化之法律观。以为儒家传统上之所谓“仁”，不过以人类自然之情感——“爱”——即同情心为发始而扩张之，由近及远，由小渐大，由私而公，终至于物我同怀，天人合照，万类并育，构成中国文化之主干，哺育我华夏文明五六千年相续不绝。反观西方法治文化，虽能勃兴于一时，但因植本於个体，囿限於小我，加之崇尚功利，煽惑斗争，迷信人为，终不免走上物我两失，天人对立，同归于尽之悲剧结局，可谓见近而忘远，得小而遗大。本书胸怀古今，放眼东西，坚信中国文化之高明悠远，虽历千万祀而至今生意盎然，势将发扬光大，普照寰宇。孔子曰：“克己复礼为仁，一日克己复礼，天下归仁焉！”岂虚言哉？！

作者简介

苏亦工，男，1962年12月生，天津市人。法学博士（2000年北京大学）、法学硕士（1987年北京大学）、历史学学士（1984年河北师范学院），现任清华大学法学院教授。自1987年8月迄今先后在中国社会科学院法学研究所和清华大学法学院从事中国法律史、法律文化的研究和教学工作。1993年8月－1995年10月间在美国华盛顿大学（Washington University in St. Louis）法学院、2001年8月－2002年8月间在韩国首尔国立大学法学院、2003年7月在澳洲国立大学法学院从事访问研究，2008年7月－2009年1月间在瑞士弗莱堡大学联邦研究所任客座研究员，还曾于1997－2006年间5度赴香港大学法学院从事香港法律史研究。著作主要有《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》（社会科学文献出版社2002年初版、2007年再版）、《明清律典与条例》（中国政法大学出版社2000年版）、《中国近代警察史》（社会科学文献出版社2000年版），并有译著《法律现代主义》（中国政法大学出版社2004年版）、古籍整理《历代判例判牍》第9册（中国社会科学出版社2005年版）等。先后在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》，《中国高校社会科学》、《国学研究》、香港《21世纪》杂志及Hong Kong Law Journal、韩国《法史学研究》、ÉTUDES CHINOISES等海内外刊物上发表学术论文70余篇。

目录

自序

引论：仁、爱与权力

卷一正名

第一章文化与法

第二章中国传统法律文化与儒家观念之误解

第三章“唐律一准乎礼”辨正

第四章程朱理学辩诬

卷二价值

第五章志向与王法

第六章“雅量”与法治

第七章有我无我之际：法律与道德的语境差别

第八章唐律“得古今之平”再辨：兼评《四库提要》之价值

卷三固有资源

第九章诚信原则与中华伦理背景

第十章发现中国的普通法：清代借贷契约的成立

第十一章公正及公益的动力

第十二章“从言者无罪到表达自由”：中国诗教传统的社会批评功能

卷四现代化

第十三章现代化的困窘

第十四章漫说中文语境中的“少数人”

第十五章得形忘意：从唐律情结到民法典情结

第十六章当代中国法制中的外来文化因素

第十七章珍视传统的革命家

第十八章拯救过去，让先辈的苦难获得意义

第十九章“王不必大”：从瑞士联邦制探讨中西共同的价值观

第二十章“之子于归，宜其家人”：引进外来思想学说应设禁限

第二十一章辛亥革命与文化复兴

余论：超越现代化

徵引文献

致谢价值

自序

苏亦工

从文化的角度思考中国固有法律及其现代化，在我来说，还是最近这十余年的事情。本书的主干部分，大抵就算是这些思考的汇集吧。

自甲子年（1984）秋考入法史专业研究生讫今，我从学生到研究人员再到教师，角色虽几度转换，但始终没有脱离法律史学科领域。光阴荏苒，不知不觉间，已是老之将至矣。专业上固然是毫无所成，感慨倒有许多，其中最令人纠绕困惑的就是中西文化对各自法律的影响了。

西人常常批评中国传统不重视法治，以为中国固有法律与伦理道德混为一体，大不合西方的标准。一位深受西方文化濡染的法学家曾说：“孔子根本不承认法律之必要”。他还特别指出：儒家的礼治思想有两项“根本错误”。一是“它的心理学未免太幼稚，孔子根据着性善之说来讲政治法律”，以为“在上者只要用‘以身作则’底法子来感化下民，下民自然会“效法（imitate），哪里用得着法律呢？”。在他看来：“治国家若专靠‘效法’哪里能持久呢？”二是“礼治思想有抹杀人格底趋势。礼治是一个自相矛盾的概念。所贵乎道德者，莫非因为道德是自由意志的产品。假使把政治和道德混在一起，其结果是‘强迫的道德’，‘麻烦的政府’（Fussy paternal government）。在‘强迫的道德’、‘麻烦的政府’之下，人民的人格永不会有发展底机会了！奴隶性质的道德，不如自由意志的不道德。”

早些年听到这样的评判，尽管不甚心服，还是很有点自卑。如今思来，这其实正反映出中西文化的不同。

《礼记·乐记》说：“乐由中出，礼自外作”。金岳霖先生说：“哲学和宗教给人一种内在的约束，法律给人一种外在的约束，这类约束是任何社会都需要的，也都为中国哲学所承认。”

虽说任何社会都需要内在的和外在的两类约束，但这两类约束在中西文化中的地位却是不同的。相对而言，西人更重视外在的约束。崇尚法治，正是重视外在约束的一个表征。

正如许多学者所指出的那样，西人的法治传统，有深厚的历史渊源，这可从康德的“良心上无上的命令”追溯至基督教《旧约》的“摩西十诫”。根据基督教的原罪论，人是生而有罪的，必须信仰上帝才能获得救赎，亦即人必须依靠外力而不是内在的力量来矫正自我。按照辜鸿铭的说法：欧美人是“非靠教士及军人不能自治的人类”，待天主教势力溃灭后，又“想用法律制裁来维持社会的秩序”。时至今日，在不少西人眼里：“每一种法律都是一种发现，是神赐予的礼物——明智者的戒规”；而“对宪政政府的信仰”，至今仍是“美国传统的核心”。

吊诡的是，西人向以崇尚法治自诩且乐以自由炫世。不知所谓法治者，规范之治也。人既为规范之奴隶，又焉有自由可期？故西人之所谓自由，非为“自由意志的不道德”，即为可望而不可即之幻影。此理殆非西人所夸耀之形式逻辑及其实验方法所能获解者也。

与西方相比，中国文化更重视内在的约束而相对轻视外力（包括神）的规制。儒家承认天命，但更重视人的主观努力。《尚书·皋陶谟》有谓“天聪明，自我民聪明”；《泰誓》曰“天视自我民视，天听自我民听。”作为中庸的文化，儒家主张自强不息，强调个人的内在自觉，不相信“原罪”，也不依赖外在的拯救。自魏晋以来逐渐本土化并构成中国文化重要组成部分的佛学同样强调个人的修行和觉悟，并不迷信外力和神。辜鸿铭说，“二千五百年来，中国的文明，是一种没有祭司阶级及没有兵士的文化”。这或许就是中西文化的根本差别所在！

不过，说中国文化强调内省而不重外力，是相对而言的。儒家认为：乐动于内，礼动于外，“致乐以治心”，只有“礼乐不可斯须去身”，才能“内和而外顺”，达到“随心所欲而不逾矩”的境地。也就是说，必须内外兼治，礼乐双修，方能实现真正的自由而非胡作非为，故儒家也重视礼治。孔子说：“克己复礼为仁，一日克己复礼，天下归仁焉”；《孟子·离娄上》说，“徒善不足以为政，徒法不能以自行”。《诗·大雅·烝民》说：“天生烝民，有物有则。民之秉彝，好是懿德。”这里的“则”，就是规范的意思，其外延当然包括法律。显然，礼治也是一种规范之治，其中当然就包含有西方法治的意蕴。不过儒家之礼治强调正面的、积极的教育和引导，反对消极的惩罚和防范。盖其所憧憬之秩序是建立在道德人心基础上的、合乎人类普遍性的秩序。故手段与目的均须合乎道德，此即王道。而中国古人所说的“法治”或“法制”，其所欲确立之秩序，虽不必排斥道德人心，但不以之为前提。但达目的，不择手段。故暴力、欺诈、谎言乃至荼毒天下皆所不避，此即霸道。

西方文化的基调是霸道，这可从罗素所说的人类的三大冲突的角度去审视。首先，就人与自然的冲突言，一如金岳霖先生所说：西方文化的人类中心主义对于自然采取一种征服、榨取的态度，势必引发自然界“洪水滔天，山崩地裂”的反扑。其次，就人与人的冲突言，西方文化的理想人格是英雄主义，“我们从总是要压倒别人的英雄主义的行径中，也不难看到现代霸权动辄采取军事行动的身影。”再次，就人跟内心的冲突言，“怨恨、复仇是基督教道德观形成的心理根源，而我们在现代霸权的军事行动背后，也不难看出其中所蕴含着的怨恨和复仇心理。”

反观中国文化，儒释道三家均表现出极大的包容性。在人与自然的关系上，儒家有“万物一体之仁”的思想；在人与人的关系上，儒家主张“和而不同”；在人与内心的冲突上，儒家强调“寡欲”、“养气”和“以理导欲”。两相比较，不难看出王道和霸道的根本差异，也不难预测中西文化的前景。

如果我们接受了儒家的王道文化，人类将有可持续的未来；如果接受了西方的霸道文化，纵使侥幸不毁于天灾人祸，也将自毁于内心的颓废和躁动。设若有一天全世界都实现了欧美式的现代化，则人类距离灭绝，就指日可待了。

笔者滥厕法学界有年，深感当今的中国法学，已经彻底西化。套用金岳霖先生的话，这应该叫“在中国的法学”而非“中国法学”。中国法律人久受西学浸润，习惯了理性思维、逻辑推理、系统科学的一套，对中国固有文化大多不以为然。加之自前清道光朝后期（1840年）起，因中国不断遭受东西列强的武力侵夺，中国学者们深信中国文化存在着严重的缺失。由是割弃传统，效法西洋，似乎已成为中国法学界公认的唯一正确道路了。

在哲学家眼里，中国人的思维方式存在着很多的缺陷：譬如方法是直觉的、结论是武断的，缺少思辨的精神，缺乏逻辑的训练，难以形成思想完整、系统严密、分析精准的理论等等。同样，在许多法学家眼里，“法学乃属于‘社会科学’应重推理与思考，无限探究其所以然；故法律家必须要有纤细精密的‘几何学精神’”。

显然，在此辈看来，中国法治之不彰，多少也是由于中国文化不重理性思维，未能将逻辑学有效地运用于法律分析，因而未能建立起近现代的西式法律科学所致。

爱因斯坦说：

西方科学的发展是以两个伟大的成就为基础，那就是：希腊哲学家发明逻辑体系，以及通过系统的试验发现有可能找出因果关系。在我看来，中国的贤哲没有走上这两步，那是用不着惊奇的。

笔者以为，用爱氏所说的逻辑体系和试验方法观察分析自然界和机械运动大致可取，但亦非绝对；用其观察分析并进而制约人类社会及其行为，不惟断不可行且注定会酿成灭顶之灾。最近一个半世纪里发生的一系列人间灾难，动辄有千数百万人死于非命，其中就有不少是由于强行将西人“发现”的科学理论运用于人类社会所致。

诚如有学者指出的，观察法律有社会学的方法和法学的方法。社会学的方法是要解决法律为何物的问题，即从实质上考察法律之现象实体。此种观察方法，接近于自然科学家之观察自然现象。所不同者，自然现象为客观实体，“故其研究方法亦出于纯然之客观”；而法律为“人类社会之现象……其存在之基础全在人类之意识，因之其研究方法亦必含有主观之要素而不能纯出于客观”。至如法学的方法，则主要不在于解决法律为何物的问题，而在于认识和设定“人类行为之法则”。因此，法学“非实验科学之比，其研究之目的不在实物之认识”，而在人类行为之规范。

换言之，人类的行为不比河水的流淌和火车的运行。法律要规制人的行为，虽然可以借助自然科学方法，但人定的法律并非天定的自然律，故不可屈从于科学。人有自由意志，兼具理性和情感，能运用逻辑但又绝非逻辑的奴隶，故决不可以物待人，以科学治人。那种种将法律科学化的设想和尝试，说穿了都是蔑视和强暴人类的胡思乱想和轻举妄动，是必须摒弃的。

如果允许做个譬喻的话，我们或可将人欲比作水，社会比作江湖，法律比作堤防。儒家礼治理论主张疏源浚流，综合治理，不使形成足以溃坝漫堤之洪水；西方法治理论一方面鼓励人欲膨胀，另一方面又以水来土屯的对抗性措施堵截过度的人欲。两者之治理效果也不难想见。前者如能运用得当，有可能成就百族敦睦，天人协和的大同至治；若运用不当，也会形成弱肉强食，纷杂无序的乱景。后者即便运用到极致，也不过小康。所谓“道高一尺，魔高一丈”，防范再严，终难免百密一疏，洪水一旦溃堤，后果不堪设想。

《礼记·乐记》有言：“乐者，天地之和也。礼者，天地之序也。和，故百物皆化；序，故群物皆别。乐由天作，礼以地制。过制则乱，过作则暴。”

当今的西方，规范不可谓不多，法制不可谓不密，然而社会未尝安宁，民心未尝满足，环境岌岌不保，人权犹有可虞，更何谈令他国效法？！可知如果不能实现天地之和、人伦之序，一任人欲泛滥，造作愈多，世界愈乱，不惟暴殄天物，亦将毁灭整个地球。西方文化之负面作用，难道是危言耸听吗？

据云已有西人意识到：“自由社会不能只靠制度，而需要依赖公民的品质”，“公民教育的目的不是追求真理，而是陶冶社会成员的人格”说来说去，这不是又回到了儒家经典所说的：“大学之道，在明明德，在新民，在止于至善”嘛！

早在西历上世纪初，曾经大量翻译西方法学名著并极力主张全盘引入西式政治法律制度的著名维新思想家严复，对中西文化有了截然不同于早年的认识，恢复了对中国固有文化的自信并对西方文化的瑕疵做了严厉的鞭挞。

无独有偶，到了西历20世纪二三十年代，曾长期从事国际私法和比较宪法教学并对西方法学有深入研究的著名学者程树德先生思想上也发生了根本性的转变并对西式“法治”表示出极大怀疑：

今西人号称法治国。虽然，法果可以治国乎？吾不敢信也。今有人焉，一生未犯窃盗强奸，未尝一日干触法网，而其人不仁不义、不忠不信、寡廉鲜耻，则世竞目为无人格。夫不仁不义、不忠不信、寡廉鲜耻，于法无罪也，然而不可以为人。国也者，集人类而成者；知徒守法之不可为人，则徒守法之不可为国也明矣。是何以故？盖法律者，道德之一部，人生事件属于道德范围者恒十之九，而其成为法律者仅十之一。守其十之一，而遗其十之九，故以之为人则败，以之为国则乱而亡……吾国之轻法治，已二千年矣；欧化东渐，始有哗然以制定宪法编纂民商法之说进者，而约法增修，旋更帝政，宪法再颁，流为贿选。

当时报刊上有人指斥程树德“迂谬”、“陈腐”、“背逆时代思潮，怪诞可厌”。也有人批评严复晚年“思想开了倒车”。据说胡适曾对严复死后将撰写墓志铭一事委诸清廷遗老陈宝琛，感到大惑不解。或许还会有人以为费孝通暮年的“文化自觉”是“老糊涂了”。

依笔者拙见，从严复到程树德再到费孝通，甚至像吴经熊这样高度西化的基督徒，晚年的思想也有不小的转变，这其中似乎存在着某种普遍性的因素，并非纯出于偶然，也绝不意味着这些人晚年的思想都“开了倒车”。或许恰恰相反，那正说明了他们的思想到晚年有了新的进境。确切些说，是他们对中西文化有了否定之否定的全新认识。这些深通西学而又忧国忧民的先觉之士敢于以今天之自我否定昨天之自我，真是有胆有识！《大学》所谓“苟日新，日日新，又日新”不正是这样的境界嘛？！

甲午秋闰九月初一

于京北天通苑寓所

 责任编辑：梁金瑞