特首在基本法秩序内之“超然”地位

作者：田飞龙

来源：作者授权 儒家网 发布

           原载香港《大公报》2015年9月16日，略有删节

时间：孔子二五六六年岁次乙未八月初五日丙申

           耶稣2015年9月17日

中联办张晓明主任近日提出的“特首地位超然论”引起香港各界激烈争论。所谓超然论，是指根据基本法立法原意与条文规定，特首超然于香港管治架构中的行政、立法和司法三个机关之上，处于管治核心地位。反对派以“僭建论”、“皇帝论”、“无王管论”等予以负面解读，大律师公会声明捍卫司法独立和司法对行政的制衡原则，反对特首的凌驾性地位，而港大学生会则以“妄想特首权力可骑劫行政、立法和司法机关，尝试歪曲香港现况”予以回击。

这一提法之争议由来已久，从基本法制定过程即已开始，而基本法实施中特首的“主导不能”以及香港政制演变的波诡云谲，更加剧了这一议题在香港社会承受的冲击强度和张力。超然于常规的三种权力，这只是对特首权力的一种简明概括，不宜解读为赋予特首凌驾法律的权力。事实上，特首的全部权力都来自于基本法，特首之实施基本法的施政行为一直受到特区立法会的民主监督和法院的司法复核制衡。

超然论只是一种在法律上解释香港政治体制时相对形象的说法，并不排除香港管治中立法民主与司法独立的宪制地位与价值，更不意味着特首可以借助法外权威凌驾其他权力之上。超然论只是反映了中央对香港管治中特首弱势与行政主导不能带来的政府失效与央港关系紧张的深切焦虑以及对香港社会重新在宪制源头处凝聚制度共识以改进管治绩效的积极期待。

特首地位源自基本法

特首的超然地位是基本法秩序内的特殊安排，是由特首基于选举和任命的双重政治身份以及对上对下的双重负责制决定的。由于特首在基本法中的特殊枢纽地位，全面准确理解和实现特首的管治角色与效能是改善香港治理的关键。而目前围绕这一议题展开的激烈争论，也正反应了香港社会之基本法共识的薄弱之处以及这种薄弱带来的长期管治失衡。围绕特首地位的社会意见分歧，是香港管治无法回避的前提性问题。对这一分歧的弥合，显然需要真正理性化的商谈与对话，而其基础就在于基本法。我们看到，因占中和政改失败带来的挫折感，反对派在讨论香港政制议题上日益情绪化，比如个别反对派议员在立法会内宣扬“基本法是垃圾”的言论。民主社会的理性商谈应注意克制情绪，诉诸说理和论据。对基本法的必要尊重是前提。同样，在讨论特首地位时，也需要克制情绪，回归法制和论理，否则就不可能产生建设性的成果与共识。

香港特首是非常特殊的宪制性产物，有着总督制原型、基本法修正、实践性演化等复杂的历史与政治渊源。与殖民总督相比，特首权力显然要小很多，相对特首的立法会、行政会议和法院要相对自主得多。但特首还是借重了总督的“行政主导”原理，主要体现在行政立法关系上对特首权力的倾斜性规定，可谓“特首特权”。这种特权是合法且合目的的宪制安排，而不是一种专制性权力，其核心目的在于保持香港政制与法制的延续性以及长期繁荣稳定。对特首之“总督原型”性权力的保留，就如同对普通法的保留一样，是香港秩序与繁荣的根基。当然，基本法并非照搬总督制，而是适应了一国两制下中央管治与特区自治的双重宪制需求，建构了一种复合的特首制。

香港社会习惯于以“平面”三权思维和“小宪法”来理解基本法，尤其是法律精英建构了一种普通法自由主义的基本法法理学，对于中央政府从政治宪法及央地关系角度解读的基本法解释颇为不适应乃至于反感。基本法是“一体两面”的，中央与反对派各有偏重固然有其道理，但相互尊重和理解才是出路。就特首的法律解释而言，大律师公会强调司法对行政的制衡，港大学生迷恋“弱势特首”的“现状”，反对派议员整体上无法认同一国的宪制内涵（“垃圾论”）。这种基本法理解上的固执己见和“吐槽”式情绪发泄，是现代社会商谈理性的大忌。

特首的法内超然

香港社会担心中央支持出现一种“无法无天”的特首，从而破坏香港的自治地位与演化中的均衡政制。笔者以为这种担忧是夸大的。张主任讲话的主题是香港政治体制，对该体制进行描述时实际上存在繁、简两个版本。繁复的完整版是：“香港特别行政区的政治体制是在中央政府直辖之下、实行以行政长官为核心的行政主导、行政与立法既相互制衡又相互配合、司法独立的政治体制。”简约的版本是：“这一表述也可以简明扼要地概括为以行政长官为核心的行政主导体制。”反对派的批评与反应不仅故意删繁就简，而且过度发挥。

特首之超然，不仅是在法内，而且有不同层面：第一，特首在央港之间是宪制上的“超级联系人”，其作为联结枢纽的地位与作用超越特区内常规的任何一个管治机构；第二，特首在特区行政权内部处于相对超然的决策者地位，享有的是决策性行政权（executive power），而不是一般行政权范畴内的管理性行政权（administrative power）；第三，特首之超然性主要体现于行政立法关系领域，而不是行政司法关系领域；第四，这是一种法内的相对超然地位，在法理上不可能支持特首援引法外权威施政，一旦僭越基本法之领地，特首就一无是处，这是法治的基本内涵；第五，特首权力之超然性不能排除香港管治中立法民主与司法独立的自主性价值及其对特首的制衡性；第六，特首在“法下”的最重要宪制保障在于中央的监督，为此需要完善中央任命与监督特首施政行为的制度机制。

关于超然而中立的宪制权力，在西方政治思想史上一度浮现。“王在法下”是英国整个宪政史的枢纽性议题，光荣革命解决了这一问题，建构了君主立宪体制，确保君主在“宪法”之下。然而，君主的权力本质是行政权，这种权力与18世纪以来伴随分权学说与资产阶级革命而建构起来的“三权分立”原理之间必然存在规范性张力，如何具体安放仍有待政治思想的聚焦和宪法创制的回应。即便采行三权分立的美国，其总统制的权力内涵一直变动不居，林肯与罗斯福以其魅力型政治实践分别重新界定了美国总统的宪制角色，完成了美国之“超级总统制”的建构。法国大革命期间的政治思想家贡斯当为了将法国君主安顿在三权之内，提出了极具启发性的“中立性权力”学说，君主超然中立于三权但保持对三权的宪政节制功能。凯尔森的宪法法院与施米特的护宪总统皆受到这一“中立性权力”学说的深刻影响。曼斯菲尔德更是以“驯化君主”作为行政权宪政化的思想史主题。尽管香港特首并非国家意义上的君主或总统，但在基本法限定的宪制范围内，其完备性权力如何与常规的三权之间疏通互动，是潜藏在香港管治争议背后的政治哲学难题。而特首所处之央港“超级联系人”的地位，亦为其超然性提供了国家宪制层面的支撑。特首不是总督，不是国王，不是总统，但承受着“特别行政区”之相当程度的“特别”内涵，其法内的超然性制度意义与实践原理如何获得理论深化与社会共识，道路艰难而长远，但确实是香港管治改进真正要命的地方。唯其要命，才最敏感，也最有争议。

演进中的相对主导与有限制衡

当然，在基本法秩序下，特首地位超然论不可能导致特首制倒退回总督制，不可能产生香港社会疑惧的行政专制，不可能在制度上排除香港管治中的民主论（立法会）和法治论（司法独立）。因此，行政主导即便强化，也只能是基本法秩序内的相对主导。之所以是相对的，根源在于基本法保留了普通法的宪制制衡传统，建构并开放出立法民主的普选与制约空间，隐含着引导香港朝向“均衡政制”方向发展的立法意图。基本法之立法有着明确的宪法时间意识和实践理性，既高度肯定并体现了行政主导制的核心地位，又容留了立法与司法的相对自主性和演进空间。事实上，行政主导与三权分立不是非此即彼的矛盾关系，二者之间存在很宽的政体谱系。英国就不是三权分立，而是议会至上。法国也不是三权分立。但不能说英法不存在权力的相互制衡。香港政制中亦存在权力制衡因素，但不是狭义的三权分立，而是广义的均衡政制。从基本法既定空间及回归以来的政制演化尤其是“双普选”预期来看，特首超然性应准确解释为相对主导和有限制衡两个主要因素，中央应主动适应这一变化并及时作出宪制应对。

香港政制现实是基本法上的“行政主导”实际不能，特首极度弱势，而司法超然独立，立法民主不断增强。特首超然论针对后政改时期基本法再教育的严峻形势、立法会内一如既往的恶质拉布甚至行政权体系内“高度自治”的公务员系统。争议双方立场存在太多关于历史、政治、基本法秩序与制度变迁理想上的分歧，但似可归结为：中央希望重申特首超然与行政主导以实现香港内部管治、中央监督与央港互动的优化改进，打破目前的管治僵局，将特首建构为调控香港的最优制度抓手；反对派希望继续瘫痪特首管治和恶化特首权威，以便将管治危机牢固化约为特首认受性与普选问题，在司法超然独立、立法有效制衡的本土自治成就基础上再增加对特首的选举性控制，达到自治权的极度化。当然，作为缓和与突围之策，中央亦需严肃思考如何通过自身在治港上的“适度有为”特别是与香港立法、司法的制度性联结来相对弱化对特首的孤立性依赖，同时为中央和特首“减负”和“超脱”。

因此，特首在中央管治与本土自治之预期与操作同时加强的条件下，实在捉襟见肘，如履薄冰，左右为难，无法超然。在围绕特首之法律地位与管治角色的共识有效形成之前，特首之管治处境难以改观，沟通央港的实际成效亦难以彰显，政改闯关、创科局闯关、港铁一地两检及一带一路战略参与，皆可演化为固有对抗性议题而举步维艰。特首超然论本身应当是一个在理论、制度和公共舆论上高度开放的重要议题，绝非封闭固化之物，其刺激出的香港社会百态正是香港管治的现实。中央重申此题，既在明确基本法与中央治港立场，亦在刺激香港社会严肃商谈以求共识。共识虽远，迈出理性商谈之一步是关键。

责任编辑：葛灿