政法视角与法学溯源——2015年度个人法治阅读史

作者：田飞龙

来源：作者授权  儒家网  发布；删节版发表于《法治周末》2015年12月24日，发表时标题改为“一种个人法治阅读史”。）

时间：孔子二五六六年岁次乙未十一月十四日甲戌

             耶稣2015年12月24日

以“法治”为主题的十八届四中全会曾引发“褒贬两极”的意见分歧与改革期许。法治是中国迈向现代国家与“负责任大国”目标的必经阶段，甚至是基础性环节。如以此观之，则四中全会决定开启的“新改革”是否意味着即将过去的2015年就是“法治元年”呢？法治的推进既需要法律制度的精细比较与建构，亦需要法治思想甚至超法学范畴知识的合谋、接引、反思与共进。一年以来，“法治元年”的期许似乎不够圆满，但中国法治的制度进程与思想成熟的步履并未停顿。中国法治如今又面临着民族国家与新帝国二元进程的张力塑造，在威权与自由之间展开价值博弈与制度竞争，共同构成整体的法治转型图景。

这就是中国法治的新常态，它并未停留于宪法承诺甚至中央全会决定，而是以其所根植的改革演进逻辑及中国国家发展的特定时间性为依据呈现出循环往复、光怪陆离、多元混杂之势。因此，对中国法治的整体评估必然继续是“褒贬两极”的，无论诉诸价值抑或经验，都可以同时列出同样长的“立场性清单”。本文试图结合2015年个人的法治阅读与观察，对中国法学中“政法视角”的重新形成及法学借助“历史”的溯源意识的兴起予以简要分析，作为理解中国法治进程的一种线索。 

“政法视角”的重新形成

中国法学研究日益呈现“教义学”取向甚至初步建立了一种“教义学霸权”。这在法治转型时期有其合理性：一方面，已然通过改革三十年“部门法自治运动”而大体成形的部门法教育与实践体系基本成熟，可以“去政治化”地进行法学内部作业并谋求与国际同行的无缝接轨，尽管这一部门法对接取向亦存在“本土化”困境，但总体而言在国家法治深入及全球化背景下并无正当性之虑；另一方面，“教义学”系统语言对法治实践理性的改造本身就是国家治理理性化的体现，是必要的治理系统分殊和治理技术升级。

然而，公法尤其是宪法领域“教义学”的兴起，则与部门法有着十分不同的处境和意图。由于缺乏有效的违宪审查制度依托，宪法学一直有“非法学”的生存性焦虑，对部门法的“一日千里”常有默默艳羡。于是，宪法学便产生了一种对“部门法教义学”的想象与模仿，将宪法学作为一个新的“部门”来进行学术建设与制度呼吁。围绕“宪法教义学”的论文与专著近年来纷纷出现，典型如张翔《宪法释义学》、白斌《宪法教义学》以及谢立斌《宪法解释》。甚至宪法学还主动“向下”展开了与部门法的接轨和对话，即“部门宪法”的取径。宪法教义学努力回避着中国宪法中的“政治宪法”与“决断政治”，但由于其缺乏制度依托，相关知识生产无法直接转化为支撑具体宪法判决的理由，故其实质性形态便演化为一种“宪法教义政策学”。这是一种基于宪法解释的公共政策批判与设计，较为典型的代表是程雪阳博士关于宪法土地条款的解释与政策设计，见其《地权的秘密》。

与此种法学主流或内部生长有别的是中国法学中“政法视角”的重新形成。中国从制度传统而言，一直是一种“政法传统”，而不是自治性的“法治传统”。法学家对此痛心疾首，不仅要严格区分“法治”与“法制”，而且尽量避免使用“政法”而偏好“法政”或“法治”。然而，法治转型期的法学知识生产还必须具有解释政治过程与引导制度转型的基本能力，既往的“政法传统”及其理论范式固然式微，但这并不代表一种基于“政法视角”（the political law）的法学知识传统不再必要或不再重要。学界近年曾有“规范宪法学/政治宪法学”或“教义法学/社科法学”之争，但其理论分类都不够完整，误解与口水仗太多，争论的积极意义并不凸显。施米特在《论法学思维的三种模式》中将法学思维三分，决断论、规范论和具体秩序论，分别对应政治（political）、规范（legal）和社会（social）层面。这一分类有法学史依据，亦在当代各国法律实践中有所存在和印证。从法学本质而言，法学也大体存在三种形态：政治法学、规范（教义）法学和社科法学。其中，政治法学关注法律的政治本质，教义法学关注法律的规范本质，而社科法学关注法律的社会（公共政策）本质。施米特的政治法学体系是新“政法视角”的理论入门书，《宪法学说》是最相关与最系统的政治法学教科书。与之可对照阅读的是本德斯基的《卡尔·施米特：德意志国家的理论家》，这本书堪称英美世界迄今为止最公正客观而翔实劲道的施米特思想传记。斯人深植欧洲保守文明传统，信仰天主教，服膺马基雅维利和霍布斯，部分接引卢梭，一生与革命为敌，以思想自负和政治激情相融贯，其对政治与宪法关系的穿透和建构鲜有可比肩者，对魏玛民主宪政的爱恨之深亦非寻常法学家所及。战后有思想杂志评论他：不曾被纳粹同化，也不曾因战胜国而忏悔，既无法纳粹化，也无法去纳粹化。波恩基本法制定者对他亦心态复杂，选择吸收，不可修改的宪法条款、防卫性民主、紧急状态权等与其最为相关。美国911之后亦出现过“施米特热”，保罗·卡恩近来的《政治神学：新主权概念四论》就是例证。抛开政治偏见，以思想家的方式对待这位绵长、多面、惊艳、庞杂而又高度条理化的思想家，一定可以拓宽加深中国公法学术的理论视界。     

笔者的《中国宪制转型的政治宪法原理》承继的就是“政治法学”的学术传统。本书是国内第一部系统论述政治宪法学与政治宪政主义思想基础和制度框架的青年学术专著。该书至少在两个层面上进行着理论上的积极反思与探索：一是国内政治的经验层面，即从中国宪政的转型历史、主导思想与制度结构中探求实证文本的中国属性，解析中国宪政的自性基础，以此作为构建中国宪法科学的真实起点；二是宪法知识反思层面，即从世界宪政思想的比较考察中发现宪政转型的政治之维，拨开被“司法宪政主义”所掩饰、遮蔽与过度形式化的宪法思想迷雾，展现宪法创制与守护的创造性历史与生动活力。这些努力构成了一种相对独立的宪法学术形态与宪政世界观，还原了宪法创制与守护的政治原理。当然，这只是一种从“政法视角”探讨中国宪法与宪制转型的初步尝试，自己也不满意，所以有继续前行的理由。

“政法视角”的宪制底线

尽管笔者自身身处“政治法学”脉络，但对这一脉络的可能危害并非没有觉察和戒备。就像政治法学学者担忧教义法学导致“去政治化”或政治的”过度法律化”一样，教义法学学者也有理由担忧政治法学导致法律的“过度政治化”。然而，取消“决断政治”或“主权政治”，完全诉诸“宪法主权”或司法主权，这不仅对民主政治有害，对法治亦有害。以“法治理性”完全吸收“国家理性”是一种极端意义上寻求法治客观性与最大性的理想，值得期许，但并不真实，亦不可能成为一种成熟的实践理性。故而，法律与政治各有其边界，宪法并不完全处于狭义“法律”的领地，宪法也不是普通的“部门法”，而是“众法之法”，是“王之法”，亦是“法之王”。“政法视角”亦有其因坚守的规范性底线，突出者为人民主权与共和原则。

不过，可能造成以“政治”化约“法律”的“政法视角”也是存在的，需要加以适当批判矫正。这里突出的代表就是北京大学法学院的强世功教授2015年8月发表于《文化纵横》杂志的《党章与宪法：多元一体法治共和国的建构》一文，该文以“法律多元论”和“不成文宪法论”为法理支撑，杂糅使用“政治法学”和“社科法学”方法，论证了一种特定的“党章宪法论”。此论一出，学界哗然，可谓“法治元年”思想纷争的一个高峰。实际上，如该文所示，四中全会决定远未就中国法治的全部要害问题作出明晰的“决断”，在理论上亦非圆满成熟。不过，该文对“政法视角”的规范底线还是有所突破，不得不予以澄清和批评。颠覆共和国从颠覆共和国的法理开始，需要警惕。四中全会决定是妥协产物，总体上是改革纲领，是党规向国法的接近，但也有反复纠结和多种塑造引导方向。近期律师维权困境就是一种反复。强文的理论建构以法律社会学上的法律多元主义重构党国关系，以古典政治哲学理念塑造新天道，是对中国宪政法治进程的一种现实固化和方向反动，造成了中国成文宪法与法治国家的观念危机。由于四中全会主动将“党规”法治化的问题提出来，党国关系的宪法定位就变得敏感而紧迫，这本是政治宪法学论述的核心题域，但意见与解读纷繁，理论面目驳杂，容易引人误解。讨论此根本问题需严肃相关前提：第一，作为严格共和国原则的人民主权；第二，作为严格法律体系特征的成文宪法；第三，作为严格治理范式的国家法治；第四，作为严格正当性基础的公民权利；第五，作为严格改革原则的宪法法律至上（党在宪法法律范围内活动）；第六，作为宪制设计共享科学理性的功能性分权与结构配置（孟德斯鸠的经验定律和康德的哲学证明）。党的领导权威化、科学化、民主化和法治化必须以上述六条为宪制建设与改造方向，更加符合现代宪制常识原理，更加理性辨识与整合革命与改革历史经验和制度方法，而非反向而行。强文反映了法律社会学运用于宪法论述上的规范性与知识性缺陷，理论或有建构，宪法解释实不严肃和严谨，亦未必为尚有改革意志的中央所认同，聊备一解。政治宪法学以守护人民主权法理和共和主义宪法观为底线，以解释和建构中国宪制生命结构原理与正确演进路径为职志，仍处于艰难的理论探索之中，但既不选择食洋不化般教条，亦不接受事实优先的描述主义，审慎观察分析，以期贡献对历史和常识负责的宪法智识。

当然，“政法视角”还有相关法理学者和公法学者介入论述且具有一定的建设性。柯华庆的《论立宪党导制》（《战略与管理》2015.7）是对党政关系宪法化的一种积极探索，坚持了人民主权原则，将中国法律体系中的有效法规分为党内法规、党导法规和国家法规，进一步明确且限定了党的领导的宪法界限与方式，追求的是一种介乎“党政一体”和“党政分离”之间的“党政互动”宪制模式。在全面深化改革逐步触及党的领导权的宪法规制问题时，这种“中间道路”式的设计思路不失为一种参考图景。当然，该论的具体论证和制度设计框架还较为粗疏，需要进一步发展。与之相应，宋功德教授的《党规之治》亦提出了一种党规与国法的整合路径。国法高于党规，党规严于国法。这一辩证而特殊的中国法律体系构成特征历来在中国法学视野之外，而党的十八届四中全会尝试性地将之纳入法律体系之中，挑战着传统法学的一系列基本假定和理论范式。这是真正的中国法问题，而且是最要害的问题。宋功德教授不避险难，以其深厚学理和实务经验，努力呈现这一问题的千丝万缕，提问与解答兼具，开辟了一个非常重要的“党规法”领域。

当然，这一领域的法治演化也出现过了某种思想混乱，比如单纯强调“义务本位”对党员权利和法治原理可能造成严重伤害。宪法是社会契约，党规是特别身份契约，党员在社会契约之外再受特别身份契约约束，基于意志自由并不违反法治原理。但问题在于党员的消极自由减少，积极自由就会多吗？与党纪党规严厉化相对应的应当是党内民主化，否则就只有规矩，没有权利，没有参与，也没有党性和党员美德，不能形成对群众的普遍吸引力并扩大执政基础。另外，再严厉的党规也需要最低限度的法治标准和程序。权利本位的公民法和义务本位的党员法、自由主义的国家法和共和主义的党规法，两两存在张力，这种规范双轨制带来了中国法律体系自洽性和规范整合的难题，这个真正要害的中国法领域亟需严肃的法治理论研究的关注与介入。

以历史看法律

“法治元年”最有争议性的概念仍然是“宪政”。对此概念的争辩，无论是官方还是民间，常常陷入“大词陷阱”而不能诉诸理性。程汉大教授不必险难，在2015年推出力作《西方宪政史论》。宪政不只是宪法条文和法院判例，而有着历史、政治与文化的深厚背景。宪政源自西方，却不独善于西方，就如同四大发明出自中国却泽被西方一样。程汉大教授潜心研究和讲授西方宪政史多年，以发生学与观念史的双重进路展现西方宪政的筚路蓝缕和百转千回，对国人透彻理解西方宪政源流、价值及于本国现代化的切实意义，可谓再启蒙之作。

青年学者于明也同期推出《司法治国：英国法庭的政治史》一书。该书以“政法视角”和“历史视角”聚焦司法权与司法政治功能。司法宪政主义是普通法的核心特征与制度成就。本书以司法的政治功能与技艺理性为考察重点，呈现出英国普通法及其司法机制在塑造法治国家层面的精微与恢宏，是近年来英国法律史研究领域难得一见的力作。司法本身就是国家权力的有机构成，将司法与国家或权力对立是一种法律的神话或分权的技艺。实际上，司法必然成为现代国家权力的一张隐秘面孔。达玛什卡的《司法和国家权力的多种面孔》来得也很及时。各国法律制度对司法角色及其与政治关系有不同的处理模式，对这些模式的比较分析与研究能够展现出各国法治体系的价值取向和技术偏好。达玛什卡教授的这部专著包含此一雄心且做出了高度原创性的努力。

2015年对美国宪法新视角与“林肯宪法”的关注也是一个亮点。历史学者王希的《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》近年再次推出增订版，进一步明确了美国宪法叙事的“政法视角”，与美国本土学者阿克曼的“我们人民”系列论述形成对照协同。“林肯宪法”在王希与阿克曼的框架中均占据突出位置。“政法视角”相对突出“非常政治”时刻，战争就是一个基本场景。维特的《战争守则：美国战争法史》深化了“林肯宪法”的非常政治意涵。战争是和平与旧秩序的破坏，又是新秩序的创造动力。战争释放出的邪恶人性如何获得最低限度的约束，如何使战争的破坏最小化，如何保留战争中人性回归和平与人类道德的常态？这些都是“林肯守则”的处境和目标。战争法是人类文明与制度变迁的重要守护者。本书呈现的“林肯守则”是对战争法现代化面向的精致而开阔的呈现，值得深读。

回到中国语境。随着中国经济成长、国家发展与民族自信恢复，儒家不再安守“心性儒学”低端，而是意志饱满地寻求“重新公共化”的契机，“政治儒学”乃至“宪制儒学”应运而生并呈日益扩展之势。杜维明、姚中秋、任锋等人合著的《儒家与宪政论集》在2015年的出版或许可以视为一次重要的文化与法治事件。无论未来之儒家在制度上如何落定，既往由西方背景下之左右分享的法治思想格局恐怕要有改变。儒家以“历史正统”身份要求现代正名及制度落实，有合理性，但也可能矫枉过正。这是中国法治面临的自身保守主义问题。如何理解饱含历史意蕴与传统智慧的保守主义在中国法学与法制中的意义，杰西·诺曼的《埃德蒙·柏克：现代保守政治教父》或许可值参照。当然，深沉敏锐的中国法理学者对此繁复的法治思想格局早有预感和思虑，比如许章润的《汉语法学论纲》就有开阔统合之气象，其“自由民族主义的王道共和法理”已然承认中国法治背景思想的多元性并谋求其内在一致逻辑，当然相关理论进程远未终结。     

2015是不典型的“法治元年”，第一个宪法日的兴奋与激情在第二个宪法日似乎已然冷却，中国法治将要继续经受“褒贬两极”的评价和煎熬。显然，中国法治自有其思想渊源与演进节奏，欢呼或诅咒都无济于事。法治是中国如此纷繁复杂的历史、政治、文化之现代进程中的一个分支，不可能由法学家孤立塑造而成，更不可能经由某种单一的“法学流派”而底定，其必然成为一种民族性的政治事业。“政法视角”的重新形成尽管有其危害可能，但绝非反动，亦非无益，而是面向制度转型的正当知识生产机制。法学的历史溯源意识的兴起也是寻求深厚文明根基与智慧的体现，不可轻易否定。2014—2015并未给出中国法治的完整理想图景，但无疑深化了关于中国法治的政治与历史视界。中国法学与法治需要认真对待这种广义的“法学”资源结构和心智图景，才能更加从容高效地理解和推进法治现代化进程，使文明有所托身，国家有所支撑，个人有所安顿。

 责任编辑：梁金瑞