历史法学的公共理性关怀

作者：田飞龙

来源：作者授权 儒家网 发布

时间：孔子二五六六年岁次乙未腊月十四日甲辰

           耶稣2016年1月23日

（注：本文系作者2016年1月14日在《历史法学》十卷出版学术座谈会上的发言，根据速记稿整理而成，作者系北航高研院讲师，法学博士）

很高兴受邀参加《历史法学》十卷出版座谈会。岁末年终，各种图书评比和颁奖安排鳞次栉比，动辄年度十大图书或百佳图书，熙熙攘攘，来来往往，商家瞩意销量，媒体关注热点，而推荐者亦有迎合鼓捣兼露脸之心理，未必认真读了或认真评了，其商业化与营销气氛颇为浓厚，反而冲淡了本就稀薄的当代社会知识氛围。不过，大众读书热终归是好事，媒体与学者推荐热捧亦是一种大众化的阅读阶梯和索道。我个人则更喜欢阅读富有知识含量的著作，《历史法学》集刊是一个不错的选择。我先总体谈谈对历史法学在德国与中国之间的历史因缘及整体命意。

德国历史法学诞生于立法改制的重大历史时期，围绕法典化争议展开，其背后是追溯、秉承何种民族传统及以何种形式展开的严峻问题。萨维尼于此贡献甚大。虽说历史传统千年赓续，不因一时一地的政治冲动立法而截断，然政治立法毕竟事关传统承载与实践塑造的大问题，不能任由技术官僚或专家任意垄断，而必须展现为一桩公共事业，以公共理性连接传统资源与立法决断。历史法学恰在德国立法改制关键时期孕育成熟，可谓在传统与现代之间架设起了一座理性桥梁。事实上，但凡具备审慎节制美德，对启蒙理性之狂飙突进的创造性狂热保持几份清醒者，都会对立法的历史维度与传统背景加以维护和留连，18世纪中后期的英国保守主义大家柏克亦如是。我在翻译英国诺曼议员的《埃德蒙·柏克：现代保守政治教父》（北京大学出版社，2015）时深有体察。历史法学既然承担如此重任，便不可能如职业化的教义法学一般汲汲于法学内部的概念丛林和逻辑堂奥，而必诉诸法学与法律的历史背景而对教义的实体基础加以反复辨认、澄清与守护。历史法学是偏于保守主义的，对历史传统秉持一种温情与敬意，对政治立法的周期性冲动保持必要的清醒度与戒备心理，同时对教义法学的极简主义风格与遮蔽效应亦有警惕。因此，历史法学之公共理性属性便更益突出，既是政治立法的监察官，也是教义法学的诤友，如此张力关系，正是法学与法律文明保守演进的慧根所在。

中国语境下，其现代化进程历经百余年革命激进主义冲动，以历史虚无主义心态与行动展现大无畏的革命创造精神，可歌可泣之余亦遍处误伤，一地零乱，于文化文明尽行破坏之余竟无所根本创造以慰藉人心，安顿鼎沸人生，导致社会道德滑坡，秩序崩坏，治理成本不断飙高，催逼出警察国的维稳政治与技术中心主义的治理现代化，但治标不治本，效果难彰。职业化的教义法学固然可以徐图替代政治运动而建立日常秩序，但究竟因过于理性化和形式化地与历史、政治、文化做严格切割而不可能关照亿万本土生灵的意义秩序与群体伦理的重新缔造，局限十分显著。于此，历史法学亦伴随革命、改革与治理现代化而渐然发生，在秩序大变动时代肩住政治运动与法学职业化双重压力而一如既往以“法学宏大叙事”寻求汉语法律文明的重建。许章润教授及其众弟子们的“历史法学”志业命意于此，对百余年秩序巨变与人心离散做积极的价值重整与历史收束。如今，惶惶十卷问世，历时亦近十年，打造了一系列于中国秩序变迁紧密相关的宏大命题、概念与理论群落，以中国历史本身的复杂性而日益超越了萨维尼时代的德国历史法学视界，其目标显然不是德国历史法学的技术性平移，而是中国历史法学（汉语法学）的构造与定型，事关中国法学与法律守护何种意义秩序的要害问题。《汉语法学论纲》可谓“中国历史法学”的学术宣言，而“自由民族主义的王道共和法理”正是其学术建构的终极目标，尽管该目标因内在稍显含混及多重张力压迫而不可能是最终成熟的学术总概念。《历史法学》十卷因而构成了一个有意义的学术建设节点，抵达了中国历史法学的半山腰或小蛮腰的敏感位置。

今天是漫谈，也没有特别准备。第一次听许老师讲座还是2005年，那时自己只是南大法学院的一个不满足于课堂而醉迷于各式大家讲座的本科生。那时的许老师念叨着书生事业，无限江山，历数中国近现代数代法律人知识风貌与荣辱沉浮，频频扼腕中又暗自期许甚至自恋，其风格美学大胜一般法学课堂内的刻板呆滞，难怪这些年许老师门下高徒辈出，男女粉丝不一而足。现在看来，自己那时的知识漫游习惯竟然延续至今，蔚成自身的阅读与写作风格，好坏很难去想。其实，历史法学的践行者亦然，必需要某种知识漫游的惯习，需要狭义法学之外的知识坐标以构成一种宽径的理论自我对话，否则以太过偏狭的专业门径和太过局促的知识情怀必然不能匹配或承载那些宏大学术命题。听完讲座之后我一直心里有念想，对历史法学开始有意无意阅读，也进一步关注许老师的书，但并未严格走近。后来自己在北大攻读行政法学硕士和宪法学博士，选择“政治法学”路径，走上一条学术的荒野开拓之路。不过，“政治法学”与“历史法学”共同关注制度生成机理，共同拒斥封闭性的法学风格，在学术议题与理论抱负上常有交叉重叠。历史法学包含着非常多的无法为法学传统范畴所容纳、理解并生成的诉求和立意。今天看《历史法学》十卷，深有感慨。我觉得《历史法学》历经民族国家、法制与法意、宪法爱国主义、国家理性、优良政体、法学历史主义、世俗秩序、人的联合与立法者诸般主题之后，2016年初以“家国天下”为第十卷主题落地，终于完成了在中国的完全场景化与理论扎根，这是可喜可贺的事情，表明中国历史法学已然“断脐”坠地，在德国历史法学胎记、中国历史传统与大地共同构成的“新氛围”中开始一种新的生命存在与意义生产。历史法学的起承转合，使其区别于其他法学流派仍然流转于知识移植和制度呼吁、无法在中国扎根的惶惑状态，而从容于观念上的中国历史性重建，尽管从观念真实到实践真实仍有长远距离。

於兴中老师说十卷之后需要介入中国场景和对当下法政转型做出积极回应，我极为赞成。中国历史法学之学院派的理念层面有了前十卷的精细操练，中国历史法哲学的理论基础才相对巩固，才有可能在十卷之后为实践性介入提供一个非常好的学术方法的框架。因此，前十卷和后十卷，确实是担负了不同的使命，而且不能颠倒顺序。问题意识固然重要，但在理论准备不足的前提下直接切入问题，往往后劲不足，进退失据，无所依傍，自毁天资，这方面的学术教训不少。所以《历史法学》第十卷以“家国天下”为主题，既是对既往各卷的理论总结，也是对今后发展的暗自期许，从而今天的会议和这一卷本身就有了非常强的标志性意义。

就我本人对法学和中国法治的研究来说，很多主题、很多想法跟《历史法学》是非常契合的。我一直在思考一个问题，就是法学作为建构现代中国的一套主要理性技术，它所使用的语言如何成为一种公共语言和文明语言？这一点我觉得是至关重要的。公共化的法学语言使得法学和法律在中国不能单纯成为某一知识集团或者某一职业集团的专利，而成为民族性的公共财产、共同语法和公共理性。固然非法律职业者不可能具备精细精到的法学专业知识和职业技能，但其所禀有的价值偏好与行为理性当与职业法律人群体大致无二，二者分享着具有相当公共性的法学语言与法律理性，否则无根的法学反对、凌驾、凌辱乃至于殖民生活世界，就不是正当的现代法治，而是一种新专制。强调法治转型中法学语言的公共性与中国的法治移植情景有关，这里没有原发型现代法制体格，不似西方法治发达国家之法学与法律融贯演化，浑然一体。当代中国法学与法律总体来自于外来文明的植入，本身就有与本土的法政传统和文化系统相对接的需求，所以必须经过一个较长的公共性打造的阶段。在这样一个特定的打造阶段，我觉得法学与法律以及本国的现代化进程需要充分论辩与综合，展现真实的公共理性，而不宜过早地封闭自足。所以我一直对接引非常强的规范法学或教义法学保持着一定的警惕和一定的距离。不是说那样一套知识体系在整体世界法学的文明进程中不能在逻辑上自洽，而是在历史上无法有充分的正当性与合理性，无法成为一种有着历史质地的公共语言和文明语言。这也是中国当下法学内部存在多种流派的原因。

相比于自然法学、实证法学、社会法学而言，历史法学可能是比较好的一个路径，去保持法学与历史、政治、文化资源的对话实践与融贯性建构，保障法律介入中国现代建国过程的历史正当性，温情而敬意地对待和转化传统，克服掉法治国家过早封闭性的法律人实践及因反对本民族的政治文化与实践理性而造成的严峻冲突。同时它又可能对历史和政治文化这样一种宽泛的本国文明演进系统开放，从而达成多重和解。这对于奠立法学、法律在当下秩序中的正当性是至关重要的。所以这些年我也在从事政治宪法学乃至于政治法学的研究，从这样一个路径必然容纳历史的视角去考察中国制度形成的正当性或者制度形成的历史理性。我认为《历史法学》的知识和主题，包括它的意图，在当下能够为中国法学建构成真正的中国自身的现代学理，做出它知识上的贡献。这是《历史法学》有助于法学界，有助于中国国家建构，使法学成为公共文明的一种语言的必要性所在。

与我本人的聚焦有关的，《历史法学》如果说在下面十卷里有所着力、有所作为的话，聚焦点还在于政治上。我指的是比较宽的历史法学，包含政治维度的历史法学。这就要求新十卷的历史法学必须回应或者解释现代中国发生的过程、原理、合理性与正当性，而不是泛泛地谈论与古典文明、民间观念、多元思想主张之间的张力和边界。那样一种原理性处理仍然重要，也还需要适当深入，因为那样一种处理是进一步勘定和明晰法学、法律与当代国家进程之间精细边界的基础性工作。不过，聚焦点有所收缩，才能使历史法学这一批队伍，对中国法学支撑国家进程做出更切实的贡献。所以新历史法学要面对在政治法学角度提出的一些严峻的结构性命题。这样的一些命题，我觉得至少包括北大陈端洪教授基于政治宪法学提出的双重代表制问题。尽管翟志勇也编过《代议制的基本原理》，我们也一起讨论过代表制的各种理论，但是这样一种理论铺垫，在我看来还不能非常完满地解释中国政治框架中的代表问题。所以《历史法学》似乎还得瞄准中国这样一个独特的代表问题，去破解中国宪法的真实政治结构。

另外在中国目前法治进程中，已经有一个领域，有个现象值得高度重视，就是党内立法与党规的领域。这个领域以后会成为中国宪法、法理、公法必然聚焦的领域，也是中国历史法学、政治法学真正能够取得观念与理论突破的领域。不对这样一个问题做处理，我认为中国的法学和法律的聚焦分析都是有结构性欠缺的。

近些年，尤其引人瞩目的是从纪委反腐脉络提出来的中国两套法律体系的辩证法，所谓国法高于党规，党规严于国法。它严于国法，附加给党员的超法律义务，不能在《宪法》上和正当程序上展开讨论，不能妄议，以至于在中国随着这样一种系统性反腐的严厉化，制度之笼的严密打造，有可能造成“对人民民主、对党员专政”的奇特法制现象出现，使得党内立法与国家法之间形成一种二律背反，从而在精神与实践上对国家层面的民主法治进程构成非常严峻的挑战。我曾在《法治国家进程中的政党法制》（《法学论坛》2015年第3期）中长文论述此题，近期又在一篇待刊的海外专栏中讨论《制度性话语权的战略支撑与挑战》。历史法学对此应有聚焦体察。当然，许老师的《重申共和国这一伟大理念》一文已有所触及。

进一步的问题就是司法制度作为现代理性治理中承载公平正义的一种贯通性制度在中国也非常关键，但问题是法学家与当政者共同推进的限定性的司法改革正面临着系统性的失败。这一结论的非常明确的检测指标，就是司改导致司法精英的严重流失。司法责任的加强是必要的，但司法职业保障和司法独立性更加重要，这个必须进行结构性调整，否则司法就不能承担在中国常规国家成长当中定纷止争的法治驯化与冲突转移作用，司法权成熟与司法权威塑造的任务就无法完成。这个任务不能承担，就意味着它不能有效地剥离大部分的社会权利冲突，会导致整个政治系统始终处于高强度的维稳压力之下而不能有效地思虑现代国家的分权治理和规范治理的问题，使得这个国家从非常政治经由转型政治而落实日常政治的进程出问题。近些年对国家安全尤其是反恐主义立法的制度建构，可能会进一步加强，从而弱化在法治进程中经由常规司法和法治所能提升和保障的公民自由和权利。对维权律师的打击导致律师辩护权与职业权利保障也成为严重问题，短期内难以修复。司法改革是严格的宪法议题和法治变迁的结构性议题，历史法学不能错失。此外尚有儒家宪政、互联网秩序、基层治理、信仰安排等严峻的实践性课题。

还有一个问题是我近两年的关注，涉及国家结构形式和优良政体。优良政体的问题许老师的书中也提到了，是其中一卷的主题。我一直在思考一国两制，这是我们处理中心与边缘秩序的一种新的宪法思维，但它是否是一个优良的宪制秩序是有疑问的，它在多大程度上来源于中华帝国古典治理或英帝国殖民治理也是不清晰的。基于对香港政改中占中运动的观察（《香港政改观察》，香港商务印书馆，2015），我越来越怀疑一国两制能不能作为中国宪法的结构性原则，因为它在主权原理和政治原理中都有双重的背离，它建构了一种介乎联邦制和邦联制之间的非联邦的二元宪制。我们考察大英帝国的宪法史，看曾经18世纪英国与爱尔兰的关系，以及后来英国与北美的关系，再后来的自治领，我们就会发现非联邦的二元宪制不足以构成一个国家。历史法学的优良政体论可否落实到具体的中国政体与国家结构议题上来展示理论优势，如何进行非常严谨的理论和制度的分析与批判，是一个考验。

总之，我认为经过前十卷理论的打造，许门的历史法学是有能力对上述我所展示的政治维度的中国国家建构诸般问题或者宪法建构问题给出一个较为圆满的答案的。“家国天下”，根基于“家”（内含个人）之乡土传统，聚焦于“国”之理性法度，眺望“天下”之包容和平，期待历史法学在提炼公共理性、开阔法理视界、助成秩序和平转型中做出更大贡献。

责任编辑：葛灿