修齐治平、德礼政刑：礼法传统中的治道智慧

——俞荣根访谈录

作者：俞荣根（西南政法大学行政法学院教授、博士生导师）

           陆  娓（南京师范大学泰州学院法学院讲师）

           李相森（南京大学法学院博士生）

来源：《原道》第29辑，陈明 朱汉民 主编，新星出版社2016年出版

时间：孔子二五六七年岁次丙申五月十三日庚午

           耶稣2016年6月17日

编者按：俞荣根先生，1943年生于浙江诸暨，法学二级教授、博士生导师，享受国务院特殊津贴专家，国家有突出贡献专家，曾任第九届全国政协委员、重庆市第二届人大常委会委员和法制委主任委员、重庆社会科学院院长、西南政法大学副校长。多年来，俞先生专注于法史教研与立法实务工作，致力于传统治道与法文化的传承与实践，在儒家思想与中华法系研究上成就卓著，著有《儒家法思想通论》《道统与法统》等学术代表作。借“第七届世界儒学大会”召开和纪念孔子诞辰2566年之机，本刊特约编辑陆娓和李相森博士就“儒家法政思想的源与流”的主题对俞先生进行专访。现将访谈稿整理刊发，以飨读者。

一、良法善治与德礼文明

陆  娓（以下简称“陆”）：俞老师，您好！首先感谢您能在这样一个特殊的日子里接受我们的采访，也非常感谢您对《原道》辑刊和儒家文化传承事业的支持与肯定。我们知道，党的十八届四中全会提出了“坚持依法治国和以德治国相结合”的基本原则，而中国传统治道就是以儒家“德礼政治”为主轴的，因此《原道》29辑的研讨主题定为“儒家法政传统的源与流”。所以，首先想请您谈一谈您对中国传统治道的理解，以及传承传统治道的基本途径。

俞荣根（以下简称“俞”）：中国的治道就是如何实现“良法善治”。“良法善治”这个概念的提出，可能意味着我们整个政治、法律的思维都要作出调整，改变以往那种在“人治”“法治”两端，以及两者对立中来解读古代中国政治和法制的思维定势。我认为，传统治道确实是以儒家“德礼政治”为主轴的。从其与道统、政统相辅相成的角度谈，可以总结为八个字：修齐治平、德礼政刑。

首先，“修齐治平”，即修身齐家治国平天下，是从“为己”开始的。

“为己”之学，是以“社会人”为出发点的。人之本，立根于孝，所以“修身齐家”应从“孝”着手，“修身”的核心价值是“仁”，而孝最容易培养“仁”的情感，因此“仁”要从孝培养起。“修身齐家”后才可“治国平天下”，因此在中国传统社会中，一个不仁不义、不孝不悌的统治者是很难服众的，这与国外相当不同。美国克林顿和莱温斯基的丑闻如果发生在中国，不管事实真相如何，统治者的形象必然会有所减损的，自然不可服众，所以“修身齐家”非常重要。再举一例，我们曾在特定的时期内，存在一种革命的婚姻观，即部分革命者进了城，随即抛弃其在农村的“糟糠之妻”，一度还出现离婚潮。这种革命的婚姻观与儒家的“修齐”思想是对立的。我们过去还曾利用这种婚姻观来反传统，但现在看来似乎是不妥的，因为只有“修齐”后才可“治平”。所以回归到“修齐治平”的道路上，显得至关重要。也只有做到“修齐治平”，才能对执政合法性、治理方式、执行力等方面有一个较好的铺垫与解释。“得民心得天下”，同理，得民心者才能治天下，才能平天下，才能稳定天下。用武力维稳天下决非长久之计。

其次，在“修齐治平”的前提之下，实现“德礼政刑”的综合运用。

所谓“德”即为德政、德化，是指提升社会的整体道德。当今，道德的分类非常细致，有诸如社会的公德、政府的政德、官员的官德、学者的学德、个人的私德以及职业道德等。而在古代，道德的分类没有这么细致，“德化”就是指提升社会大众的道德。而提升社会大众道德的关键在于为政者的“德”。所以《论语·为政》中强调“为政以德”。“为政者”有政德、官德，才能实施德政，才能以德化民，才能“譬如北辰，居其所而众星拱之”。德政、德化，是最好的善治。但这是儒家的理想政治，并非实然政治。但是，“为政以德”与“以德治国”是有区别的。“德”是无法治人的，“德”只能治己，治己就是要“修身齐家”。这样一来，《礼记‧大学》中“格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下”的八目即可相通，“格物、致知、正心、诚意”即“格致正诚”，实际是修身功夫，而修身功夫又是从孝悌开始，孝悌为本，本直则身修，即以仁义道德修身。因此我们的政道、治道需要从“德”字出发。

陆：您可以详细的介绍一下当代提倡的“以德治国”和古代的“为政以德”之间的不同吗？

俞：好的。其实我国古代是没有“以德治国”这个概念的。我查阅过古代文献典籍，仅有王充在《论衡·自然》中提到过“德治”二字：“夫百姓，鱼兽之类也，上德治之，若烹小鲜，与天地同操也。”显然，这里“上德治之”的含义与我们现在所说的“德治”含义完全不同。最初提出儒家思想核心为“德治”的是梁启超先生。他在一九二二年出版的《先秦政治思想史》一书中，称儒家为“人治主义”“德治主义”“礼治主义”，称法家为“物治主义”或“法治主义”，以及“术治主义”和“势治主义”。但是这里的“人治”“德治”“礼治”是一种简化的说法。就如博士生导师简称“博导”一样，我姓俞，学生就叫我“俞导”。假如有一个姓俞的导游，似乎也可简称为“俞导”，但显然这两个“导”的含义是不相同的。梁启超先生所提“德治”也是一样的，是一个简称。

我们现在提出“以德治国”，本意是强化道德教育，提升全社会的道德水平。从这个意义上，将“以德治国”简化为“德治”也未尝不可。毕竟，道德是法律的基础，有优良的道德才有优良的法治。但是将“依法治国”与“以德治国”放在一句话中就似乎略有不妥了。因为，“治”字在古汉语中是个多义字，除了“治国”外，还有“治学”“治医”“治身”等等。“治国”的“治”是统治、管理的意思，而“治医”是医病的意思，“治学”就是读书做学问的意思，“治身”则是修身的意思。它们没有一个可以解释为统治、管理。前面说过，“以德治国”的“德治”只能治己，不能治人，本意是执政者严以律已修身，实施德政，以德化民。“德治”的“治”不是拿德去统治、管理的意思，与“法治”的“治”不同。但把“依法治国”与“以德治国”放在一句话中，这两个“治”字似乎只能作同一种字义来解释，总不能前边的“治”是统治、管理，后边的“治”却成了“修身”养德。这是一个简单的逻辑学问题。如单独提“德治”，“以德治身”，这种说法是可以的，是修身的含义；单独提“以德治国”，也是可以的，是强调德政、德化。但“德治”与“法治”、“以德治国”与“依法治国”一旦放在一句话中，在语言文字逻辑上，两个“治”必须解释成为一个概念，就是统治、管理的意思。“依法治国”是指用法律去统治国家，用法律去管理国家。那么“以德治国”呢？也需要解释为统治和管理，以道德去统治、管理国家，这显然是不妥的。

“为政以德”来源于《论语·为政》：“为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之。”“为政以德”包括两方面的含义，一是为政者要有“德”，为政者要以德治身；二是为政者要施惠于人民，实施德政。两者互参互证、密不可分，但后者可以包含前者。何为“德政”？“德政”就是“仁政”，“德政”的内容须与时更新，“德政”的本质是万古不易的，那就是人民的福祉。古代“德政”的最高境界是“民本”，包括“导德齐礼”、轻徭薄赋、省刑慎罚、对民“富之”“教之”、使民有恒产、优待老弱病残等等。“德政”的前提是自身要有德，及自身要端正。子曰：“政者，正也。”为上不正，焉能正人？因此，“为政以德”本意是正“官风”、扬“官德”、惠民生。从现实的官场看，汲取儒家“为政以德”的思想资源很有必要。“为政以德”就要“以德治官”，有了“以德治官”才谈得上“以德化民”，提升社会道德。当然，“治官”也不能光讲“德治”，还是要有刚性的法律规范。这就是另一个问题了。

陆：刚才您谈到了“德”，那德礼政刑与您所说的“礼法”是什么关系呢？

俞：德礼政刑的治道就是古代中国的“礼法之治”。德礼政刑不是任何社会都能行得通的。换句话说，只有在古代中国的礼法社会中才能实行德礼政刑的治道。我们知道，法律是从习俗和道德规范中逐渐分离提升出来的。这种分离至今仍在进行时中。如直到上个世纪七十年代，美国还制定了《从政道德法》，把一部分政德、官德从道德中分离出来提升为法律。在我国，随着反腐的进一步制度化、法制化，也必将会有越来越多的从政道德上升为法律，诸如官员的“财产申报法”“退休官员优待法”之类是迟早要出台的。

回过话头再来说“礼”。中国古代圣贤创造了“礼”这样一个概念来命名当时社会的行为规范体系，现在想来真是聪明加高明，体现了极高水平的文明。礼既是道德，也包括习俗，又是法律，混沌一体。夏商周三代，礼外无法，出礼入刑。进入战国、秦、汉，一部分规范从礼中分离出来上升为法律，这就是人们津津乐道的法制改革。其时有《宪令》《法经》等的出现。从睡虎地出土的秦简来看，其法令部分的内容大多可归属于现在的刑事法。其后的汉《九章律》、曹魏《新律》、晋《泰始律》等一路下来，都保持这一趋向，即将刑事法从礼中分离提升为历朝正律，但其他的行为规范仍以礼的形式运行。这些行为规范多为现在所说的宪法、民事法内容。其中，如王位继承、朝仪、朝贡、朝觐、祭祀、宾仪等属前者，如分家析产、婚丧嫁娶、承嗣、立继、田土房产买卖等属后者。简言之，历代正律是引礼入律，以礼率律，礼法合一。但正律并不是古代法的全体，而是律外有礼。总起来说，仍然是礼法体制。

礼法体制下的治道依然是德礼政刑：德以导之，以礼约之，政以制之，刑之惩之。礼法体制下的治道有两个显著的特点：一是德礼政刑综合为用。现在有种说法叫“综合治理”，其中也许汲取了古代治道智慧。再一个是道德与法律的高度相应和相辅相成，古人称之谓“礼之所去，刑之所取”。这也值得今人学习借鉴。如今的某些领域，“法”与“德”不是相向而行，而是明显相背而行。如《计划生育法》中规定了独生子女制度（采访时《计划生育法》尚未修订——编者注），汉族一对夫妻只能生一个孩子，离婚后再婚者一方未生育者可再生一孩。因此一些人为了不违法又达到多生孩子的目的，选择离婚或假离婚，还制造出许多家庭伤害和婚事案件，严重损坏了社会和谐，伤害了中华民族的传统美德。人们戏讽之谓“依法缺德”。法律与道德相背离，这样法只会是恶法，而非良法。所以不管是古代的“礼法之治”还是现代“法治”，都必须建立在法律与道德相向而行的基础上，这是治道的底线原则。

陆：强调法律与道德必须相一致、相适应，确实至关重要。请您继续谈谈“政”与“刑”的问题。

俞：所谓“政”是指政府管治，相当于我们现在的“行政管理”，包括行政强制、行政许可、行政指导、行政处罚等，现在还有行政服务，古代不可能有。现今“政”与“刑”两者分得很清楚，行政违法不等于刑事违法。实际古代“政”和“刑”也是有区别的，只不过他们的区分方法较为朦胧，行政与司法不分，行政长官兼理司法的体制长期存在，直到民国时期，包括当时的解放区都还那样。儒家认为，执政者应当告诉百姓“政”的具体内容，并告诫百姓要遵守“政”。孔子说：“不教而杀谓之虐；不戒视成谓之暴；慢令致期谓之贼。”如果不先告知而突然地规定做什么，就等于设一个陷阱让人家去跳，这种“政”就是“虐”政、“暴”政、“贼”道之政。由此也说明，孔子是主张行政公开透明的，他也不反对法律的公布。所谓“刑”，即为刑罚。教之以德、约之以礼、強之以政，若还有人意敢为非作歹，则以“刑”对其进行惩处。

“德礼政刑”在周公的时代称为“礼乐政刑”或是“礼乐刑政”。“礼乐”二字，今人也许不好理解，觉得无非是歌唱、舞蹈，怎么成了治道呢。但在文明早期，“乐”的有无与雅俗确实是标志政治文明程度的。那个时代，“国之大事，在祀与戎”，祭祀有祭礼，“戎”即出兵打仗，有军礼。祭礼和军礼都有相应的乐来配合。如军队打仗，誓师时有军乐军歌，临阵时闻鼓而进，鸣金收兵，鼓和金便是乐的一种，统一军队的攻防进退步调。那是铁律，违者军法从事。在祭祀活动中，违乐也就是违礼，同样会遭致“出礼入刑”的严重后果。鉴于时代变化，话语环境不同，“礼乐刑政”的治道到春秋时期就逐渐有了“德礼政刑”的新话语。《论语·为政》说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”孔子认为治国不应一味用“政”“刑”，“导德齐礼”为先，辅之以“导政齐刑”，是他所推崇的治道。荀子在《成相篇》中说：“治之经，礼与刑，君子以修百姓宁。明德慎罚，国家既治四海平。”也表达了“德礼政刑”的意思。这一治道原则到隋唐臻于成熟，《唐律疏议》作了总结性概括：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”所以，我将中国的治道总结为“修齐治平，德礼政刑”八个字。这个治道，既体现了儒家的道统，也与其治统与政统相一致。

李相森（以下简称“李”）：您说的“修齐治平，德礼政刑”，实际是有一个内外关系的吧？

俞：如果说内外关系，那就是内圣外王之学。“修齐”是内功，偏重于内圣之学，通过“德礼政刑”实现“治平”则可视为外王功夫。不过作为治道，不一定要这么去析分。古人提出“修齐治平”，其眼光还是非常独到的。虽然古人并不知晓世界是平的，是地球村，可是“平天下”的观念中却已含有大同的设计。有周一朝，分封天下，诸侯称“国”，周天子拥有“天下”。但是周天子的“天下”并没有地域限制，这种“天下”观念已有大同的含义，耐人寻味。如将“天下”观念上升到儒家思想中，从哲学层面上来说，是天人合一的思想；从政治层面来说，是天下归心的思想。关于“天下”观念可去阅读赵汀阳先生的《天下体系：世界制度哲学导论》一书，其中有详细的阐述。总之，要理解中国的治道、政治运作和法律渊源，第一必须把握天人合一的思想，第二是天下本位思想，第三是中庸之道。“仁”的精神，都贯通在这里了。

二、中华法系是礼法系统

陆：牟宗三先生《治道与政道》书中提出“治道”有三种类型，一是儒家德化的治道，二是道家道化的治道，三是法家物化的治道。您认为这三者是否在中国传统治道中皆起到过作用，以及他们的功能和区别是什么？

俞：关于中国传统治道，我的理解有所不同。

首先，在传统治道类型上，中国古代是以儒家治道为主的。记得在一些儒学问题的研讨会上，曾有新加坡和马来西亚的学者提出中国的传统治道就是儒家的“德”和法家的“刑”相结合的治道，认为德化为先，刑罚在后，如德化无果，则通过刑进行惩治。这其实是一种很工具主义的理解。自汉以降，以官方意识形态与官方治理思想形式出现的儒家，是一种以原始儒家为载体，吸收了道家、阴阳家以及法家学说的综合体。如董仲舒的“春秋决狱”，是以儒家经义进行司法审理，直接涉足政刑。从汉代新儒家成为思想领域的主导和主流地位开始，“德礼政刑”的治道是其思想体系的组成部分，而不是儒家只讲德礼，不讲政刑，政刑要从法家那里去寻找，去补足。更何况，连先秦原创儒家也并不否定政刑，为孔子所称道的周礼，就包括“礼与刑”。

其次，在中华法系的性质上，中华法系是“礼法法系”，而不是“律令体系”。中国古代法律文化起源于中华文明早期，从文献记载看，西周时期就形成一种“礼法”制度与“礼法”文化。春秋以降，礼崩乐坏，诸侯纷争，王道式微，在五百多年战乱后，刘汉政权重拾礼法文化，中国的思想又提升到了一个新的高度，在政治、司法和法律实施等治国理政领域确立了儒家思想的统治地位。在谈到夏商周三代法制时，中国法制史教材一般是这样叙述的：夏有夏礼，又有禹刑；殷有殷礼，又有汤刑；周有周礼，又有九刑。总之是有礼有刑，对礼刑系统有相当肯定的阐析。而自汉开始，书中却只谈“律”，而不谈“礼”。而历朝“正律”，实质上是刑事法典，是刑律。那么，礼的系统哪里去了？其实，汉初叔孙通所定《朝仪》，就是礼的系统。《朝仪》规定帝王临朝时的典礼仪式，确认皇帝至高无上的法律地位和权力，提高了皇帝的尊贵与威严感，相当现今的宪法。《朝仪》属于礼典，而非刑典。其后，有唐一代制定过《武德礼》《贞观礼》《开元礼》。明代有《大明集礼》，它是洪武四年出台的，比《大明律》早定26年，足见朱元璋对礼典的重视。清王朝也一样，有《大清通礼》。这些都属于礼的系统，足见“律外有礼”。我们长期受日本法制史学界的影响，在教材中以“律令体制”为基础进行编撰。殊不知，日本法史学界认为日本在明治维新前是“律令体制”，但是否可以用“律令体制”统摄中国法制史，并没有一致的意见。中国从汉魏起有律令，宋代开始代之以律例，权且笼而统之，称之为“律令体系”，但这仅仅涉及历朝“正律”体制，亦即从礼中最先分离出来的刑事法律部分。对更为庞杂而且地位更高的“律外有礼”的礼典系统，则未能加以关注。中国法制史教科书按“律令体制”的模式进行编撰，实在只讲到了古代法的一半。因为只讲了一半，也就不能不出现很多讲错的地方。这个问题，我从1983年开始有所觉察，一直追踪研习到现在，总是觉得“律令体制”的提法是片面的、不完整的。当然，“律令体制”的研究也重要，有价值，但是把“律令体制”作为中华法系的唯一载体，用来概括中华法系的全貌显然是会偏概全、一叶瞕目的。

我以为，中国古代法的特质可用“礼法”来表述。“礼法”不是“礼与法”，或“礼＋法”。“礼法”是一个双音节的法律概念，它最早出于《荀子》书。我们借用“律令体制”的词语，中国古代法是“礼法体制”，中华法系是“礼法法系”。律典系统只是“礼法”的一个部分，礼典系统也是“礼法”的一个部分，还是更为重要的那个部分。

“礼法体制”由三部分组成。一为礼典，即“礼法”中属于礼的那部分。周礼中现存的《仪礼》，以及汉代的《朝仪》属于早期的礼典。“礼典”一词明确提出则是到隋代之后。对于礼典，历代都非常重视，以唐为例，唐太宗先制《贞观礼》，再定《贞观律》。唐高宗显庆三年（658年）据《贞观礼》修成《显庆礼》130卷，并亲自为序，颁行中外。武后之后，《显庆礼》湮灭，玄宗开元年间（713-741年）又重振礼法体系，新编《大唐开元礼》150卷，颁行天下。礼典是成文的，由礼部职掌。礼典中没有罚责的内容，仍然实行古老的“出礼入刑”的原则。违礼的刑罚的规定在律典中。唐律中有一条“大不敬”罪，是“十恶大罪”之一，包括盗窃御用物品、因失误而致皇帝的人身安全受到威胁、不尊重皇帝及钦差大臣等行为。《唐律疏议》对其作了这样的解释：“礼者，敬之本；敬者，礼之舆。……责其所犯既大，皆无肃敬之心，故曰‘大不敬’。”据此，严重的违礼便可以入“大不敬”罪。其《职制》律中还有一条规定：“诸祭祀及有事于园陵若朝会、侍卫，行事失错及违失仪式者，笞四十。”凡是在祭祀、朝会、侍卫中“声高喧闹，坐立不正，不依仪式，与众乖者”，都会受到惩处。礼典中明确规定有各种祭祀、祭孔大典、敬祖尊师的仪式，即便是皇帝在祭天时都需戒斋沐浴。司礼、执事人如违反仪式，将祭祀之物、礼器弄错或打乱，就是“行事失错及违失仪式”罪。

二为律典，即历代皇朝的正律，也就是所谓的“律令体制”。律典是刑事法律，包括现在法律分类中的刑法和刑事诉讼法。曾有一种说法，以为唐律中有关惩处民事行为和经济行为的条款很多，因而是“民刑不分”的。其实在那个时代，经济与民商事违法行为的入罪门槛要比我们现在低得多，这是与生产力的发展水平和法制文明程度相关的。例如，古代“借钱不还”属于刑事犯罪。在社会文明早期，商品社会的经济发展十分薄弱，一方欠债不还，不但会造成严重的经济和社会后果，而且违背了儒家的诚信之道，有严重的主观恶意。所以，那些有罪化的民商事违法行为条款，仍是刑事法，不是民事法。

“礼法”的第三部分为习俗、习惯、家法族规等等民间“活法”。它们无处不在，无时不有，也无人不晓。这是礼法社会中的“无法之法”。

陆：您这里提到的“礼”是否可理解为“礼之仪，礼之义，礼之制”之中的“礼之制”？另外“礼法体制”与“礼法之治”之间又是什么关系呢？

俞：关于第一个问题。“礼之仪”是礼的外在仪式，是程序性规定，包括礼仪的编程、形式、序列，仪仗或礼器的规格、多寡、大小，乐舞和乐器的种类、规模等，如孔子时代有“六佾舞”与“八佾舞”的区别。这一整套规定就是“礼制”，看起来繁文缛节，但却是制度性规定，是礼典。礼制中最重要的是有关朝议、朝觐、朝贡、王位继承、王室婚姻、祭天祭地祭泰山祭孔祭祖等规定，这些是有关整个国家制度的具有如当今宪法性地位的礼制，其所要宣示的是皇帝制度“奉天承运”的神圣性、至高无上的地位，及其统治的合法性。而这一切便是隐藏在“礼之仪”中的“礼之义”了。《周礼》中有“官制”的规定，《唐六典》中有官制的规定，而唐律的《永徽律》中却没有，因为它属于礼制的内容而非律令的内容。关于《唐六典》的性质，我还是赞同钱大群先生的观点，《唐六典》不是当时实际行用的“行政法典”，而是制度的汇编。

关于第二个问题。前面说过，中国古代社会是礼法社会，中国古代法是“礼法体制”，中华法系是一个“礼法法系”，它的治理方法和治理模式就是“礼法之治”。然而“礼法之治”与“礼法合治”是有区别的，“礼法合治”是在“律令体制”话语系统中的说法。律和令是法，“引礼入法”，“礼法合一”，礼融入法中，成为法之魂。如“礼”中的八议制度、五服制度进入刑典。于是而有唐律开宗明义的那句话：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”德礼之教和律法（刑罚）之惩并用，这就是“礼法合治”。这一说法也没有错，但不全面。别的不说，至少缺乏宪法性的内容和规范民间“细故”的民事法的东西，这些成文的或不成文的制度对古代中国的治理不但不可或缺，而且至关重要，它们都包容在“礼法”之中。况且，“礼法合一”的律令法本身也是“礼法”。所以，把古代中国的治理模式表述为“礼法之法”，可能比“礼法合治”更符合实际一些。

其实，我国从先秦开始就是“礼法之治”。法在礼中，“非礼无法”“出礼入刑”，这是先秦的“礼法之治”状态。汉以后则是依礼定律令，但律外有礼，即律令之外还有礼典。礼典是帝制统治的根本大法，是其“礼法之治”之本。此外，民间如何交易、如何占有之类的民事法律关系，以及在交易、占有中产生纠纷，称为“细故”，细故的处理由民间习俗、习惯法调整。这又是“礼法之治”的一个重要方面。我们曾到川西岷江上游的羌族聚居区做过实地调研，发现羌族地方契约与徽州契约之间，除了错别字与异体字不同以外，格式上没有什么两样。可见，在古代礼法社会环境中，“礼治之治”的效力是很实实在在的。

陆：这也就是在我国传统法律中为何没有一部较为详细的民事法律规范的原因吧？

俞：是的。有一种说法是我国传统民法较为落后，一直没有民法典。我有一个反向思维：泱泱大国，如此大的国土、如此多的人口，居然不需要一部成文的民法典来规定频繁复杂的民法行为，民事秩序基本上不乱，民事纠纷的救济和修复功能还比较強韧，奥妙在何处？就在它的礼法制度。民众依照礼法的规则去做，不需要具体的民事法律条文规定，也可使得社会民事秩序得到有效规范。所以中华法系不仅仅是一个成文的法系，它还有大量的不成文的“无法之法”，而是一个成文法和不成文法相融合的法系。

三、回采中国古代法的历史，破解中国古代法的密码

陆：您认为我们应当用什么样的态度去对待传统法文化，又应该如何从传统中借鉴一些优良的制度，运用到现代社会中呢？

俞：中国古代法的历史是一个开采不尽的富矿，面对现代法治建设这一系统工程，我们应当认真对待礼法传统，需要“回采中国古代法的历史”。说句不太中听的大实话，我们的尚未破解古代法的遗传密码，所以还需加上一句：“破解古代法的遗传密码”。试想，如仍以“律令体制”的思路去思考，能破解古代法的遗传密码吗？所以一定要独辟蹊径。

我们在法学研究上受西方话语的影响过重，用西方法的标准衡量传统的法律和制度，不能不闹出一些自贬自损的痛心事和揪心事，丧失了“自我”。我过去提出了一些辨误性观点，如孔子反对铸刑鼎，并不是反对法和公布成文法：不能用“人治”“法治”对立论来评析儒法两家，中国古代法律思想和制度史上并不存在一条“人治”“法治”对立的主线，如此等等。当时我是一个问题一个问题的来考证、辨误，但总觉得有些零敲碎打，有目无纲。后来终于有所总体上的了悟和把握，意识到中国古代法是“礼法”，是一种“礼法体制”，跳出了“律令法”“律令体制”的框范，似觉得有那种忽然开朗的感觉。通过礼法和礼法体制去认知，感到上述那些问题能够迎刃而解。过去研读一些上个世纪初期的著作，都是那种某学科开创性的著作，但觉得在涉及到法律史的一些具体问题上，有拿西方的事例来比照解释的现象。如认为罗马古代法是铸在铜表上，我国有晋国铸刑鼎，两者公布成文法的方式是一样的。包括冯友兰先生的哲学史著作中也是这样解释的。这也许与当时流行的欧洲文化中心论有些关系。再如，当时一些法律史论著引用梅因的《古代法》，说是以刑事法为主的国家，其法制都是落后的。而所谓的“律令法”“律令体制”之说正好给自己戴上一顶落后的帽子。因为“律令法”“律令体制”正是以刑事法为主，“以刑为主”，“民法不发达”，很适合梅因的判断。许多把中国古代法妖魔化和不正确的评价，就是这样得出来的。

因此，回采法的历史的过程中，一定要先破解我们古代法的遗传密码，下力气寻找中国古代法的“自我”。我以为，“礼法”“礼法体制”是我们的一种“自我”，也是去打开密码的一把钥匙。我试举几个例子加以说明。

一是关于中国古代社会的法是以什么为本位的问题。曾有一种观点认为西方是权利法，以权利为本位，中国传统是义务法，以义务为本位。到1980年代中期，我有所怀疑，是否存在只有权利没有义务，或只重权利而轻义务的法？恐怕没有！当然也不存在只有义务没有权利，或只重义务而轻义务的法。任何一种法制，权利与义务总是相对应的。其实，在传统民法系统中，中国的民事权利和义务是统一于家，统一于家庭的，这个家庭的代表就是户主，社会学上称家长。我们过去认为，家长享有权利，子女只有义务，这是依照西方民法的个人本位观点来说的。在西方民法体系中，权利和义务统一于个人。中国古代是户本位，即家庭本位，权利与义务是统一于户，统一于家庭的，而不是落脚到家庭中的每一个自然人。户主也就是家长作为“户”的代表来行使“户”的权利，并承担义务。户也是行政相对人，政府征税征兵以户为对象，譬如征兵时几丁抽一，依户计算，只找家长，不找个人。这就是中国的家产制度。中国的家产制度要求户主要继承上辈人留下来的家产和荣誉，传承祖宗血脉，将其发扬光大，不能败家，否则你就失去了作为户主的权力与资格了。就如同《走西口》中的田耀祖，他正是败家子的典型体现，最后隐姓埋名跑到西口外，死在那里，再也不能回来了。这叫开除族籍。中国传统的家谱中，无论是哪一家的家谱，都不会有败家子的记录和犯罪的记录，因为败家子会被开除户籍、族籍，开除族籍就不能归葬祖莹，死了就是孤魂野鬼。这种惩罚方式比刑法还厉害，这就是中国古代的家产制度的体现。你们看看《刀客家族》的电视剧中，族人最害怕的是开除族籍、死后不得葬入祖莹。因此，中国传统中的许多问题，用礼法观点去破解，就比较清楚了。

现在对于传统文化，要求一开始就分清精华与糟粕。其实很难做到。首先，你的评价的标准的选择不一定对。如果用西方那些标准来与中国来对比，显然不合适；其次，会受到时代和认知条件的局限。我们现在对传统文化的评价就与10年、20年前不一样，与“文革”时期更是大不相同。试想，再过10年后，我们的观点改进了，方法改进了，精华和糟粕的标准还会一层不变吗？显然是会改变的。况且，精华和糟粕正如阳和阴，相互交织，你中有我，我中有你，许多情况下是难以截然分离的。世界上极阴极阳的事很少见，纯粹精华或纯粹糟粕也不多。例如亲亲相隐，初入法史学行道时，我也曾经接受、赞同过“亲亲相隐”是糟粕这个观点，觉得它不正是以义务为本位的体现吗？！后来从家本位和家产制来认识这个问题，觉得不能这样简单化。“亲亲相隐”是国家法律对血亲伦理和人性的尊重，是国家公权力对家庭私权的谦让。一个帝王统治的国家能够允许你的家庭如此伸张你的权利，现在来看，难道能把它全盘归属于糟粕吗？显然不能。对家庭伦理和权利有这样的敬畏和谦让，恐怕在那个时代的全世界法制史上都很罕见，很了不起。

李：在当下市场经济，商品化程度如此发达的社会中，家产制是否还能存在呢？

俞：台湾就市场经济非常发达，但现在仍保留着土地的家庭所有制，即一定程度上的家产制。如果田地中有祖坟，这家台湾农户是不会将田地租给大资本实行农业产业化的，这就是家产制的体现。我们农村的发展还是需要大资本的投入，把农民的土地租过来统一管理、统一经营，实行农业产业化，但并不意味着一定要使农民失去土地。农民应享有土地所有权，成为长期的地主，同时将地面权、地底权分开进行处理。地底权就是土地的所有权，地面权就是土地经营权、收益权，地底权是农民的，而地面权是可以转让的，农民可以长期出租土地给大资本经营，就能有效解决现阶段土地征收的种种问题。

古代已经有这样的智慧来解决这个问题。明清时代的土地有田皮、田骨的区分，这都是基于土地属于农民所有。所以并不一定要像我们那样，把土地所有权收归集体，那样一来，土地也不值钱了。如果每家每户拥有土地所有权，随着市场化经济的发展，农村人大多进了城镇，土地无人耕种，农民也自然愿意租地。因此社会变化的结果最后还是土地资本化经营。

陆：“礼法体制”下中国古代法还有哪些值得重视的治道智慧呢？

俞：先说说道德与法律关系的问题。中华法系无论在理论上，还是立法和司法实务上，都强调德与刑相向而行、相辅相成。虽然道德与法律的内容随着时代的改变而改变，但是两者是相向而行的这一原则是不可改变的。不能说道德是道德，法律是法律，法律可以违背道德。正如我刚刚所说的为了多生孩子却又不违法，只能通过离婚达成目的的例子，也就是人们说的“依法缺德”。即使是在西方以个人为本位的权利观下，也不会允许为了获得某种私利侵害子女的利益。

这种的法律背离道德，导致有人“依法缺德”的事还不只是计生法。如拆迁中，为了多分到一套房，有人想方设法把自己的户口拆分，甚至想出夫妻离婚或假离婚的法子等，其间也成了官员腐败的温床，追根究底还是有关拆迁法规和拆迁政策出现了问题。我们修改前的《刑事诉讼法》第48条中，规定犯罪嫌疑人的家属必须出庭作证。这显然是背伦理反亲情的。2013年颁布实施的新法对此进行了小修小改，规定“被告人的配偶、父母、子女”可以不出庭作证，这是由“革命法学和法制”向“治理法学和法制”跨出的一小步，尽管不到位，但体现出对传统和家庭伦理的一定尊重。我们的侦查部门往往拿惩治犯罪作为牺牲道德伦理，乃至背离亲情和人性的理由，这是站不住脚的。美国大法官霍姆斯说过一句话：“罪犯逃脱法网与政府的卑鄙非法行为相比，罪孽要小得多。”社会信仰危机和道德严重滑坡令人十分忧虑，深究起来，法律与道德相背离，是一大根由。这是我们立法亟待解决的问题。我们应当汲取礼法传统中法律与道德相向而行的法律智慧和治理经验。

再一个，关于法的起源和本质的问题。在我们法理学的教材中，常依据恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》中关于国家和法起源的论述，认为国家和法是“阶级矛盾不可调和的产物”或“阶级斗争的产物”。但如果你去阅读原著，会发现恩格斯的原意并非如此。原著中，恩格斯认为：“国家是社会在一定发展阶段上的产物”，“是一种表面上驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内”。法律就是维持这样一种“秩序”的规范。可见，国家与法是不同阶级、不同利益集团维持在一个共同体下的需要，是“斗”而“不破”的产物，所谓的“不破”就是“和”。因此法律是“和”的产物，而不是一个劲地“斗”的产物。儒家早就有了关于国家与法是“和”的产物的观点。《国语·郑语》中说“夫和实生物，同则不继”，《论语·子路》中说“君子和而不同，小人同而不和。”。“和实生物”的“物”指万事万物，包含了“和”实生国家、“和”实生法。这是中华法文化关于国家和法律起源的天才的猜测，体现出我国古代礼法思想的光辉。

还有，关于法律公平原则体现的问题。我想以科举制为例。科举制是中国古代法公平原则的最好体现。科举制度历时1300年，产生700多名状元、近11万名进士、数百万名举人。它不仅有严格的实体正义规则，而且有看得见的程序正义细则，从而形成公开考试、公平竞争、择优录取的人才选拔制度，可谓公平、公开、公正。西方的文官制度也曾借鉴中国科举制度的智慧。美国著名学者顾立雅认为，科举制度是“中国对世界的巨大贡献”，其重要性远超过四大发明。到宋代为止，科举制度的法律已经非常齐全，几乎形成了一部法典式的法律规范体系。但由于科举制度属于礼法制度，归礼部管而非刑部管，所以我们按“律令法”编撰的法制史教材中基本未提及，非常可惜。其实，科举制度就是古代的考试法，古代教育法，甚至是古代的人才选举法。所以，中国古代法的智慧是很丰富的，有许多东西值得我们去学习和借鉴。在社会变迁中，制度中的规范性硬件是可以断裂的，这种断裂对法律文化的传承当然有影响，但也不会大到要命的程度。因为制度体现的文化是断裂不了的，根基还有，一息尚存，就会“春风吹又生”，况且文化这个东西是能够死而复生的。

最后，还是想说说“无讼”思想的问题。《论语·颜渊》中说的“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”这句话，近些年来有各种各样的解读，有的说法把弯子越绕越大。其实，“听讼，吾犹人也”，是指依法听讼的审判原则和程序问题。意思是，就具体案件的审断来说，我孔子也跟别的审判者一样，只能按照审案的程序依法处断，没有什么不同。“使无讼”并非不准告状，或压制诉讼，而是依据法律，公正办案，使得无免责情由的违法者知耻而退。诚然，就具体案件的解决办法而言，也包含各种渠道的调处息讼方式，包括庭中调解。

关于调处息讼的制度，现在西方叫“非诉讼解决机制”。我们1990年代介绍这个制度时，认为很不得了。其实它与中国古代调处息讼机制异曲同工，是我国礼法体制中古老久远而又深厚的传统。《周礼》中有“调人”制度，明代有“申明亭”制度，都是很好的例证。记得文化大革命时期，认为调解是“阶级调和论”，是和稀泥。上个世纪八十年代初期，一些人写文章強调法制意识和诉讼权利，狠批“无讼”，给调解扣上“泯灭人民诉权”的大帽子。为什么我们总是对自己的传统不尊重，甚至泼脏水呢？往往要西方人说好才改变态度呢？可能是受西方文化价值一元论的影响太深了，失去了文化自我和自信。

李：您刚刚提到我们的传统是“无讼”思想，但是在清代则出现了“健讼”的情况，那么我们古代究竟是“无讼”还是“健讼”？

俞：这个问题在学界有讨论，有人说是“无讼”，有人说是“健讼”。实际上“健讼”的观点是用一个局部性的东西来代替一个整体性的东西，比如各地发现了一批司法档案，数量非常庞大，都是打官司的，据此认定当时是“健讼”。但是，你是否想过，第一，档案反映了上升到官府诉讼层面的案件，但更多的纠纷是没有上升到诉讼层面的。第二，大部分诉讼档案的记载都很简单，这是为什么？我曾阅读过巴县档案，档案中大部分的民事诉讼的案件都很简单，连判词都没有，因为他们在下面就已经化解掉了，只不过是登记在那里。所以不能只是根据一地一县的司法档案就说他是“健讼”。中国人递个诉状往往是要打个面子官司而已。

李：如果官府“批”了他，就会觉得自己有理。

俞：是的，是存在这种心理的。中国古代土地纠纷非常多，农民视土地为命根子，所以寸毫必争。但是这些纠纷不完全是经济的原因，而是因为他们认为土地是祖宗留给我的家产，我不将祖宗的产业败掉。

陆：这又回到您刚才说的家产制度。

俞：对。因为土地上的一草一木都是祖宗留给我的，所以不能丢、不能让，否则别人会认为我是不孝子孙，也无法向后人交代，这是家族观念在起作用。所以必须要争，这就是“细故”纠纷多的一大原因。那么产生纠纷后如何解决呢？如果村里的长老出来调解，说你不是不孝子孙，双方要“和为贵”，气量要大一些，他就会有面子，也就算了。如果实在调解不了，才会需要官府说句话，这样他就可以免掉不孝子孙的包袱。这便是礼法体制中“细故”纠纷的生成和解决机制，不能简单用“健讼”观念去看问题。

四、对青年学子的寄语

陆：谢谢俞老师接受我们的访谈。经过与您的交流，我觉得作为一个青年法史学人，需要走的路还很长，肩上的担子也很重，所以希望俞老师能给我们青年学子一些勉励与教诲。

俞：现在肯下功夫研究法律史的人不多了，你们的坚持令人欣慰。我觉得年轻人一定要有创造性，不能人云亦云，“尽信书不如无书”，因此一定要独辟蹊径。当今，整个中国，法制史、法律、法学都到了转型时期。我所说的转型包括两个方面，一个是从革命法学、革命法制向治理法学、治理法制转型，第二个是从移植法学、移植法制向特色法学、特色法制转型，这些都需要你们年轻人去实现。这种转型非常重要，它要求你们不光要有理论，还需要有实践。

现在司法界对传统法文化也逐渐开始正视，在前不久召开的一个研讨会上，我看见一份厦门地方法院的法官提供的论文，他们依据当地家产制度、继承制度的地域性惯习来处理案例，收到案结事了的效果。这是对礼法传统的尊重和继承，也说明这个传统可以被现代化。这些类似的问题慢慢的都会被大家发现和发扬。总的来说，中国对自己的传统和文化还是要有自信。你对自己的文化都不自信，那还有什么值得你自信？文化不自信是现在最重要的问题，特别是司法文化、法律文化的不自信，我们毕竟走了一个多世纪移植西方法制度的路，形成了一定的新制度、新观念。寻找自信还是要走老路，要去“回采历史”，“破解密码”。为这两个转型提供礼法传统的文化资源，使得那些移植中获得的新制度、新观念有深厚的文化土壤。你们任务任重而道远！

（感谢南京高的律师事务所杨宇剑律师为本访谈所做出的贡献）

责任编辑：葛灿