人大释法与香港新法治      

作者：田飞龙  

来源：作者授权儒家网 发布

          原载《多维CN》2016年12月号

时间：孔子二五六七年岁次丙申十一月初四己未

          耶稣2016年12月3日

以2014年占中运动为分水岭，香港政治生态急剧分化，其中最为引人瞩目的就是青年本土派的崛起。这些成长于宗教教育和港式“公民”教育氛围下、经历体验回归以来香港最大规模之贫富分化和两地发展落差的青年世代，对一国两制与基本法的繁荣稳定许诺及父辈们“民主回归论”的政治抱负日益抱持一种质疑和批判立场。占中运动总体上延续的仍然是“民主回归论”的思路，追求的是基本法体制内的普选目标，尽管其手段涉嫌违法以及普选方案逸出基本法轨道。占中运动的领导权亦主要掌握于传统泛民主派，而青年学生组织及其他本土组织主要以尾随者和行动队的角色参与其中，锻炼成长。重要的变化来自2015年政改失败，青年本土派开始脱离父辈政治阵线而独树一帜，以本土主义和港独分离主张形成全新的运动纲领，并以2016年初的旺角暴力打破了之前的“非暴力禁忌”。青年本土派不仅在街头社运中全面赶超传统反对派，更是在2015区选、2016新界东补选及2016立法会大选中崭露头角，引领新风，造成对香港基本法秩序与管治基础的直接威胁。反港独，尤其是遏制青年本土派的分离运动，成为当下香港管治的重中之重。

2016年11月初关于宣誓条款的人大释法正是诞生于上述政治情势和氛围之中。释法之前的“选举确认书”已有确认和过滤参选者政治资格的用意，但因其执行错乱和裁量不公而未竟其功，更是惹来数宗选举呈请诉讼。即便如此，青年本土派仍有7席斩获。在9月初的立法会宣誓中，以青年新政的梁颂恒和游蕙祯的港独言行及侮辱性表现最为激烈，其他本土派议员也各有加料，引发香港社会及中央深切忧虑，宣誓争议由此爆发，孰是孰非汇集到司法复核程序之中。

以香港人的法治观念，司法应当作出权威性裁判以终结本次争议，即便人大释法亦需法院主动提请。这是常规思路，但中央并不特别信任香港法院可以担当反港独责任，尤其是香港法院有着轻判和放纵社运人士的前例，从而需要中央主动释法对香港法院加以监督和引导。由于法治在香港管治中的特殊地位，香港司法权过分突出以致于呈现“司法至上”趋势，但这种至上司法权的地方性性格与反港独的国家利益需求之间却出现了严重的错位和张力，客观上需要中央合法及时地介入以制衡香港司法权，保障基本法整体秩序。人大释法还原了中央治港的法治角色，有可能催生一种香港新法治形态。

司法独立正解

香港法律界反对人大释法主要基于如下理由：第一，基本法授予香港司法独立与终审权，已授出的权力不宜重新行使，否则造成权力冲突；其二，香港司法与法治充分完备和现代化，优越于内地机构的法理学和法治水平；第三，议员宣誓属于香港自治范围，不需要中央介入。由于回归以来中央较少释法或者主要基于提请释法，此次主动释法更是触动了香港人的敏感神经，唯恐今后的释法常态化造成对香港司法独立与法治的结构性破坏。“破坏法治论”虽由香港法律界的反对派人士提出，但在作为法治社会的香港有着很大的解释力和影响力。

反对者对香港司法独立的理解有着绝对化、完全自治化的倾向，且误解了香港法治真实的宪制基础。香港法治的特殊性在于：第一，以殖民地司法体系与普通法传统为基础，长期自我识别为西方法治的一部分，其裁判标准与判例援引皆以普通法体系为准，造成其对基本法与中国宪法的识别、解释与遵从不能符合立法原意；第二，香港法律体系长期确立了基本法的“小宪法”地位，但主要侧重其中的基本权利条款而相对忽视中央管治权条款，造成一种“无国家”的基本法法理学；第三，《香港人权法案条例》的“代位宪法”功能，其中的“凌驾性条款”虽被临时立法会废除，但其体系与地位仍然有着不可忽视的影响；第四，香港法律界的“反对派传统”和外籍法官的“去政治化”导致涉及基本法非自治条款的解释与适用存在严重背离立法原意和法治精神的倾向。外籍法官的问题已经引起重视，但未能获得妥当解决。外籍法官不能正确理解中国国家利益及在具体司法中加以兼顾，是香港法治的一个显著漏洞。

香港法治的普通法性格与地方性处境，在香港社会普遍守法及央港关系相对缓和的条件下并不会造成与国家利益的严重冲突。但是当港独兴起而香港司法无法有效识别和抑制之时，对香港法治的过分依赖和信仰就是对基本法秩序与国家利益的客观背离。香港的司法独立必须放置于适当的国家法体系与视角中加以重新理解和定位。在重新理解香港法治方面，2014年的白皮书试图提出某种国家主义和实证主义的法理学框架，虽然有着“矫枉过正”之嫌，但法治矫正的工作方向是正确的。在人大释法与香港法治呈现出二元化张力冲突之际，有关各方实在有必要重读白皮书，从中获取全面理解基本法的要诀。

根据基本法整体秩序与白皮书解读框架，我们可以给出如下尝试性正解：第一，香港司法独立是基本法下的授权独立，是相对于特区行政权和立法权的独立，而不是相对于授权主体（中央）的独立，中央拥有对香港司法的法定监督权；第二，香港司法独立与法治的真实宪制基础不是普通法，不是《香港人权法案条例》，不是《中英联合声明》，而是中国宪法和基本法，二者构成香港法治的共同宪制基础；第三，基本法第158条确立了人大释法和香港法院释法的二元化模式以及提请程序，但授权释法并不导致人大丧失主动释法权，人大释法具有基本法上的充分法律依据；第四，根据回归以来的释法实践，人大释法逐步形成了主动释法、特首提请释法和终审法院提请释法的三轨制模式，其中主动释法和终审法院提请释法属于法定释法机制，特首提请释法属于宪法惯例，通过1999年居港权案确立；第五，人大释法是基本法实施机制的内在组成部分，是香港法律体系的有机构成，是对香港司法的监督与指导机制；第六，人大释法通常限于非自治条款和澄清一般性法律内涵，是有选择、有节制的抽象解释，不可能“每案必释”，也不深入香港管治细节，从而构成一种对特区管治机构依法治理的宪制性支撑。

人大有节制的常态化释法，是香港法治转型升级的关键动力和因素，与香港的普通法传统之间形成结构性对话与整合效果，客观上有助于香港自治法律体系的最终形成以及以基本法为中心的共识型法理学的建构。

香港管治变迁

香港管治体系由基本法确立，但回归十九年来已发生重要变迁，构成人大常态化释法及香港法治变迁的背景性因素。

管治变迁最主要的表现是体制模式出现“司法至上”特征，可能变相出现“完全自治”和放任港独分离之嫌。基本法制定之初即存在香港管治体制模式之争：到底是行政主导还是三权分立？这种模式争议主要不是理论性的，而是政治性的。三权分立论来自于香港法律界和反对派，代表了一种对香港宪制的特定理解和理想化预期，不完全符合立法原意。三权分立论的主要理由是香港立法民主化的发展和司法独立。实际上这种理解存在政治哲学上的明显缺陷，即政体类型主要根据行政立法关系加以判断，而不依赖于司法独立。否则，全世界主要民主国家都是司法独立，难道就都是三权分立吗？在聚焦行政立法关系的条件下，政体类型可以这样判别：行政与立法平行的，属于三权分立（美国式）；行政优于立法的，属于行政主导；立法优于行政的，属于议会至上（英国式）。严格按照基本法立法原意和权力安排，香港宪制的行政主导模式是显著的，但由于议会恶质拉布、司法严格复核、社运加码施压、公务员系统封闭自为以及特首与建制派管治联盟松弱等因素，形成了制度性的主导不能。而且，由于基本法内置了“双普选”目标而造成行政立法关系日益平权化的宪制演变趋势，客观上也导致行政主导日趋弱化。然而，行政主导仍然是香港宪制的最大扭结，原因在于中央除了依赖特首之行政主导外缺乏管治香港的替代性制度抓手，而反对派亦深知行政主导与中央治港的制度关联而尽力切断之，造成央港宪制权力安排上的捉襟见肘和张力剧增。于是，特首普选中的“爱国爱港”要求就成为双方的拉锯点。从实际管治权威对比来看，反对派用于支持三权分立的理由恰恰也可以否证三权分立，而支持一种“司法至上”的宪制模式。从此次宣誓争议来看，立法会自治、特区政府管治并不能解决争议，所有管治机构和社会民意大体接受最终由司法裁决，显示出“司法至上”的宪制特征。而一旦司法至上，反对派谋求的“完全自治”或“准港独”在基本法体制内就已接近完成，这也是中央主动释法而反对派竭力反对的真正要害。人大释法在香港本地管治权力之外施加了一种主要针对香港司法权的监督机制，抑制了香港“司法至上”的权力蔓延及对基本法秩序的背离倾向，更破坏了以司法权威掩护港独分离运动的反对派政治策略。

事实上，香港司法与中央管治权之间的关系一直微妙，也是香港法治游离于国家法秩序的关键性机制。1999年居港权案中，香港终审法院曾经试图挑战全国人大常委会的主权权威，以香港的地方司法审查权凌驾于后者，但遭到主权机关反弹，被迫确认后者的主权权威为香港司法管辖权所不及。此后数次释法中，香港法院亦有与中央穷尽博弈的表现，在合作意愿与尊重取向上一直不甚明确。在2014年以来的占中判决和旺角判决中，香港司法普遍表现出普通法的无国家观和人权法理学的权利本位取向，纷纷以同情理解之政治立场而做出轻判，纵容社运人士转向更加激进的对抗形式，更加撕裂社会，损害法治。这些长期累积的司法表现导致了中央对香港司法的不信任，担忧其不能担负维护基本法秩序及反对港独的宪制性责任。香港的法治权威如果不能自觉维护作为其宪制基础的基本法及一国两制，就丧失了存在的道德正当性，出现了权力的异化和病理特征，但香港内部管治机构无法通过“行政主导”或“三权分立”的任何可行机制对司法权加以制衡与矫正。这一调控香港宪制结构失衡、矫正香港法治本地化偏颇的宪制责任，最终只能由中央承担。

这种居上、居中调控香港宪制权力结构的人大释法权以及基本法规定的其他中央管治权，在法理属性上类似于法国思想家贡斯当设计法国式君主立宪制时提出的高于三权的“中立性权力”。处于共和革命激流中的法国未能采纳贡斯当的精妙设计，但其宪制思想却通过施米特和凯尔森而深远影响到欧洲成文宪法条件下宪法法院违宪审查权的模式构造。由于基本法上存在大量的非自治条款及中央管治事项，这些条文之解释不适宜由香港地方法院承担，而香港司法在解释基本法上的偏差也需要权威性机构的监督和矫正。故此，本次人大主动释法开创了一种基本法体制模式更新演变的可能性，即中央释法权作为欧陆式违宪审查权因素常态化植入香港管治体系内部，既保障基本法解释与适用的正确性，又调整平衡了香港本地管治体系内部日益失衡的“司法至上”趋势，是大陆法传统与普通法传统在一个主权体系内的精妙的宪制性平衡机制。

新法治与香港机遇

香港的繁荣稳定既往依赖于香港法治，但香港法治是否能够长期保障香港的繁荣稳定呢？世易时移，变法宜也。香港繁荣稳定不是一劳永逸，而是动态变化的，这就要求香港法治进行相适应的调整与变化，否则就是抱残守缺，成为时代进步与国家发展的反动力量了。长期以来，香港人适应的是其国际身份的优越性和北望俯视内地的凌驾感，这种视角与日益崛起的国家及其治理规划之间存在巨大的鸿沟和冲突。在内地主要呈现为一种学习香港以及通过香港学习世界的改革初期或韬光养晦时期的低姿态形象时，港资与港人可以延续普通法的法治传统，中央亦无心和无力加以干预和调整。但是，今日中国却已发生结构性的历史变迁，身处三千年未有之大变局。这一大变局不是香港反对派及国际社会简单设定的“全盘西化”进程，而是中华民族百年奋斗牺牲带来的复兴大局，包含着极具理想性、战略性和自主性的四重历史进程：民主法治国的标准建构；新党国的治理转型；区域主义命运共同体的体系规划；天下主义和平秩序的远期设计。这就导致中国在整体国家战略上日益采取一种“输出型”态势而对港台这样的地方单元构成一种“内卷化”效应，而港独与台独正是对这种来自国家权力核心的内卷化进程的敏感与逃逸。也因此，港台对“一带一路”的中国战略是难以真正理解与跟从的，对这一国家战略的经济机遇不能从容捕捉，而对该战略的政治地缘后果却有着严格的理性评估和本能排斥。

香港的普通法法治至为完善，也正因如此而较难适应国家形象和国家法结构的时代变迁。香港法治适应着香港的旧有国际身份和孤立性的自治体系，而不能在法理学观念与司法心智上对国家开放并自觉地自我更新。无法理解国家及其成长原理，是香港法治与香港社会共同的精神性危机。既往背靠西方而坐收中国改革红利的时代已经终结，香港新法治必须具有适当的国家法属性、视角和内涵，才可能继续保障香港的繁荣稳定。对香港法治的尊重甚至信仰不能演变为一场盲目于其地方保守性和价值虚妄性的政治灾难，对香港司法的等待也不能成为一场“等待戈多”式的浪漫派意象。实际上，从释法以来的民意反响和社会评价来看，“破坏法治论”的影响力市场在不断缩小，反港独共识及香港法治的国家法转向意识在不断扩大，这充分体现了香港社会作为商业文明城市的理性性格。

当然，对于这种包容人大释法权的香港新法治的法理论证与制度性完善，仍然有大量的学术性和实践性工作需要开展。人大释法以反港独议题切入，具有充分的民意基础，但其具体效果如何，还看观察和评估香港司法相应的消化与更新。人大释法亦不可能日常性深入香港管治细节，一国两制与基本法确立的高度自治权必须得到尊重，但释法也不可能如以往那样毫不自信，不敢作为，而是应当根据基本法实施和香港新法治转型需要有选择、有节制地常态化。人大释法合法而理性地常态化也反映了内地法理学与法治水平的较快发展，我们比照本次释法的智慧与技巧就可理解。唯有新法治，才有新香港，才有不断符合香港管治及社会繁荣稳定需要的一国两制之动态解。这些变化内在于一国两制和基本法的治理逻辑之中，印证了这一宪制模式的实验属性和动态平衡特征。     

责任编辑：柳君